Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Ağustos (46)      Temmuz (128)      Haziran (105)      Mayıs (65)

Gayrı Menkullerin Ferağına Müteallik Akitlerde Şekle Riayet Mecburiyeti

Gayrı Menkullerin Ferağına Müteallik Akitlerde Şekle Riayet Mecburiyeti



Sayfa Sayısı
:  
270
Kitap Ölçüleri
:  
16x23 cm
Basım Yılı
:  
1945

35,00 TL









Giriş






. 1 — Tetkik edeceğimiz mevzu Medenî Kanunun \′634 cf \"
maddesinin etraflı bir tefsirinden ibaret bulunmaktadır. Esasen
maksadımız, kitabımıza verdiğimiz uzun başlıktan açıkça an¬
laşılıyor, inceleyeceğimiz pratik mes\′elelerin önemi cidden
büyüktür. Şüphesiz, her müellif, uğraştığı mevzuun ehemmiye¬
tini daima azçok mübalâğaya tabii bir temayül gösterir. Eğer
biz de bu umumî kaideye uyuyor isek bunun için hiç te indî
olmayan sebeplerimiz vardır.


\′
Netekim mahdut basılan Temyiz Mahkemesinin kararlan arasında kanunun aradığı şekiller dışındaki satışlara ve ale¬lıtlak ferağa müteallik haricen anlaşmalara dair verilen karar¬lar kabarık bir yekûn tutmaktadır. Bu gibi hâdiseler yalnız kesretleri itibarile değil ayni zamanda mucip oldukları münâ¬kaşalar bakımından da hukuk alemimizde müstesna bir niev- < ki işgal etmektedirler. Netekim Temyiz hey\′eti umumiyesi tet¬kik edeceğimiz konuyu ilgilendiren yedi tevhidi içtihad\"kararı ittihaz etmiştir.



Mamafih şunu da itiraf etmemiz lâzım gelir ki, konumu¬
zun bu olağan üstü ehemmiyeti bir parça.; da kanun tekniği¬
mizin noksanından ve belki daha ziyade yeni \′kanunlarımızın
Iâyıkile tatbik edilememesinden ileri gelmiştir.



...
H. — Filhakika, ileride uzun boylu izah edileceği üzere, eski hukuk rejimimizde ancak ferağ muamelesi yapılabilmek¬te, ve gayri menkul sahibini ferağa, karşı tarafı da teferruğa ilzam edecek mukaveleleri akdetmeğe imkân bulunmamakta idi. Medenî kanun ferağ taahhüdünü mutazammın akitlerin res¬mî senetle yapılması lâzım geldiği prensibini koydu. Bu resınî akitten tapu huzurunda yapılan akit mi yoksa noter tarafın¬dan tanzim edilen senet mi anlaşılması icak ettiği uzun mü¬nakaşalara sebebiyet verdi. Netice itibarile resmî şePetten maksat, tapu memuru tarafından hazırlanan senet olduğu 1931


seneshıde tevhidi içtihat kararile kabul edildi. Fakat o zaman . mes\′ele yine hal edilmiş olmadı. Çünkü tapu sicil muhafızları
I
kendilerini yalnız ferağ muamelesini yapmakla vazifedar san¬
makta, ve ferağ taahhütlerini mutazammın akitleri tanzime
kendilerinde selâhiyet görmemekte idiler. Tapu kanunu 1934
senesinde 2g cı maddesinde ferağa müteallik\′ resmî senetlerin
tapuca tanzim kılınacağını serahatla bildirdiği halde tapu da¬
irelerinin tavrü hareketi değişmedi. Öyle ki eski hukukumuz¬
daki durum devam etti; ve fertler ferağa müteallik mukavele
|ve taahhütleri muteber olarak yapmak imkânından filen mah-
Irum kaldılar.;



...
İşte bundan dolayıdır ki meselemiz Türk hukuk âleminde
anormal-hattâ marazî. diyebileceğimiz bir ehemmiyet ve vüsat
kazandı. \′Ferağa müteallik taahhütlere girmek lüzumunu
hisseden fertler, bunu kanunun emrettiği şekilde yapmak im¬
kânından malınım olduklarını gördükleri vakit bu.gibi taah¬
hütleri yapmaktan her zaman çekinmediler. Çok defa kanuna
rağmen,, ve gayrı muteber olduklarını bile bile bu nevi. muka¬
veleleri noter\′huzurunda yapmak cihetini ihtiyar ettiler. Bu
suretle gayrı menkul ferağına müteallik bilcümle akitler men-\′
şelertnde bû\"\′ niza tohumu taşıyor, hattı zatında mahkemelere
intikal etmemesi lâzım gelen birçok muameleler davalarla ni¬
hayet buluyordu*



.
■•■■•■ Mahkemelerimizin, haricen gayrı menkul satış akitlerile
bu derece meşgul olmasındaki sebebi işte bu durumda ara¬
mak-lâzım gelir.. Şüphesiz* eski hukukumuz için bu durumun
âmili pozitif-hukukun eksikliği ve kifayetsizliği olmuştur. Hal- .
buki yeni kanunlarımızı aynî sebeple muahaza edemeyiz. Ta¬
pu teşkilâtının gereken nizamnamelerle 1934 kanununa uy¬
gun bir sekle ifrağ edilmemesi, ve böylelikle tapu daireleri-\′
\′.-îrin kendilerine yükletilen vazifeleri ifadan, çekinmeleri maal¬
esef eski durumun son zamanlara kadar devamına- sebebiyet
vermiştir.. *




IİI: — Bugün bu müzmin dert hiç olmazsa pratik sahada .\′halledilmiş bulunmaktadır; 1 Şubat 1942-de mer\′iyete giren İ4166: numaralı noter kanunu tadilâtı, gayrı, menkul,jjfetjjt.^gflt-




\′larınin noter huzurunda yapılacağını kabul etmektedir. \\0nkBn hal\′ tarzı, nazarî .\′bakımdan mükemmel addedile-■ mezse>fcüe> tatbikatta tesadüf, edilen zorluklara,.bir nihayet vereceğinden pratik bakımdan bilhassa yerinde alınmış bir

tedbirdir. Böylelikle mevzuûmuz evvelce\′ işaret ettiğimiz anor¬mal ehemmiyetinin önemli bir kısmını kaybedecektir; ve bu¬nun böyle olması yalnız tabiî değil ayni zamanda şayanı-. arzudur da.




Fakat bu yeni kanun eski ihtilâflara \"nihayet vermek gibi mühim ve hayırlı bir rol oynamakla beraber-daha ufak bir mikyasta da olsa yeni bazı münakaşalara yol açması \′ bakı* mından ayrıca dikkatimizi çekecek mahiyettedir. Böylelikle\′ . mevzuumuzu^ inkişafının eh, ziyade alâka çeken bir dönüm noktasında yakalamış bulunuyoruz.




Esasen tetkik edeceğimiz mevzuun ehemmiyetini arızî ve adeta geçici sebeplere bağlı görmek doğru değildir. Filhaki¬ka İsviçrede, ötedenberi, ferağ taahhütlerini ve satış vaitleri-ni muteber/olarak yapmak imkânı daima\′mevcut olduğu hal¬de isviçre mahkemeleri bu gibi roes\′elelere karşı katiyen bV ı gâne kalamamışlardır.Yalnız Federal mahkemenin bu hususta bir çok kararlarını zikretmek kabildir. ^îzaha hacet yoktur ki . Federal mahkemenin içtihadına büyük bir ehemmiyet atfet- • inekte küsur etmedik. İsviçre Yüksek mahkemesinin kararla¬rını tetkik imkânından mahrum olabilecek karilerin işini ko¬laylaştırmak için bu kararlardan mühim ..\"fıkraları aynen\′ zik¬retmeği de münasip ve yerinde gördük. Federal, mahkemenin kararlarında beliren içtihadı Temyiz mahkememizin kararla-rile mukayese etmekten ve bu kararlar üzerinde bir taktir hükmü, vermekten çekinmedik. Bir .çok noktalarda iki yüksek • mahkemenin verdiği hal tarzlarında bir yakınlık ve birlik gör¬dük ise de bazı defalar Temyiz mahkememizin ayni mevzuda •daha isabetli neticelere.ulaştığını müşahededen bittabi.kendi¬mizi alamadık. .





. IV. — Mahkeme içtihatlarının rolü hiç şüphesiz, yalnız mevzuun ehemmiyetini tebarüz ettiren bir delil teşkil etmekten • İbaret değildir. Mahkeme kararlarının tetkiki çok daha büyük ve şümullü bir. kıymet ifade etmektedir. (H. Capitant: la these de doctorat en droit sah. 51 ve müteakip; tercümemiz izmir Barosu mecmuası. Mahkeme içtihatlarının tetkiki serlevhası altında sene 4 ve 5 sah. 196)





Evvelâ bu kararlar nazarî bakımdan ..dahi. mes*el.enih mü--nakaşasını mühim mikyasta kolaylaştırmaktadır/Mahkeme ka- * rarları üzerinde durmakla ayni zamanda mevzuumuzun ne gibi ihtilâflara yol açabileceğini, ortaya ne gibi meseleler atabilece-


ğini de görmüş oluyorduz. Zira ne kadar geniş düşünmeğe çalışılır ise çalışılsın, hayat çok defa muhayyelemizden daha zengin.\′ ve daha karışıktır.




Saniyen kararların tetkiki\′ yalnız mevüuumuzu ne gibi
mes\′el elerin _:ilgilendirebileceğini değil, ayni zamanda bu müş¬
küllerin ne şekilde hal edildiğini de göstermiş- bulunuyordu.
Şüphesiz bu kararların ihtiva ettikleri hal suretlerini her zaman
olduğu gibi kabule mecbur değiliz. Onları münakaşa ve ten¬
kit etmek hakkımızdır. Fakat kabul ederoiyeceğimiz bir hal
suretine karşı zihnimizde beliren mukavemet çok defa bizi
hakikâta ulaştıran bir kuvvet olabilir ve bize değerli istika¬
metler verebilir.




*
Türk Temyiz mahkemesinin kararları mahdut olarak tab-edİldİğinden bunlara geniş mikyasta kitabımızda yer ■ ver-mekliğîmiz ihtimal itirazı mucip olacaktır. Kararların eksik bir şekilde neşri Temyiz mahkememizin içtihadının şu veya bu olduğuna dair katî bir surette hüküm vermek imkânını müelliflerden\′ bir dereceye kadar selbetmektedir.






Bu husustaki endişeler biraz yerinde olmakla beraber, ka¬tiyen mübalâğa edilmemelidir. Bir defa neşrolunan kararların tesadüfi bir tarzda seçilmediklerini kabul edebiliriz. (1) Bun¬lar. Adliye Vekâtetİ tarafından kontrol, edilmekte, ve mesmu-atımıza.. nazaran Temyiz mahkemesi dairelerinin mürakabesin-■ den geçmektedir. Sonra amelî hayatta rastladığımız birçok kararlar, neşrolunmuş kararlarda beliren içtihatlara tevafuk etmektedir. İşte bu sebeplerle neşrolunmuş kararları Yüksek mahkememizin müstakar düşüncesine tercüman olduğunu ka¬bul etmek o.derece yersiz bir faraziye oJmıyacaktır.





V — Mahkeme içtihatlarına kitabımızda bu derece mühim bir mevki ayırdıktan sonra yalnız bununla iktifa edilmesine imkân olmadığı bedihîdir. Bizzat mahkeme kararları, bir yan¬dan müelliflerin reylerinden müteessir olabilecek vaziyettedir; diğer taraftan da ananevi telâkkilerin tesirinden, daima tabi-atîle masun kalamamışlardır. Nitekim bazı kararların hususi¬yeti sırası geldikçe işaret edileceği üzere eski hukukun zi¬hinlerde bıraktığı itiyat ile\′kabili izah bulunmaktadır.



Bu suretle Medenî, kanundan evvel hukukî rejimi tetkik--\′ lüzumu, sırf bu rejimi bizatihi mütalâa etmek endişesinden


ileri gelmemekte, bugünkü hukukumuzun inkişafını bazı nok¬talardan izah etmesi bakımından âdeta^ bir zaruret arzetmek-tedir. Denilebilir ki eski hukukumuzun bağlarından tam ma- • nasile ve filen sıyrılmak ancak 4166 numaralı noter \′ tadilât», kanunile olabilmiştir. Hattâ bu kanunumuzda bile.satış ile sa-j tış yadini birbirinden katî surette ayıran eski hukukumuzun bir] izini görmek bir dereeeye kadar mümkündür.





Bu mülâhazalarladır ki eski hukukumuzun tetkikine kitar
bımızda oldukça geniş bir yer vermekte, eski hukuk ile yeni
hukukta şekle riayet mecburiyeti kaideleri arasındaki benze¬
yiş ve farkları tespite çalışmaktayız. Bize öyle geliyor ki, is¬
viçre «Code Civil»\′inm kabulü ile,. Mecelle ve Medenî kanun
arasında hasıl olan ulurum, yalnız gayrı menkullerin ferağı
konusunda mevzuu\′bafes olmamaktadır. Burada diğer saha¬
larda olduğu gibi bir inkıta değil, belki bazı bakımlardan filî
bir devam sezmek kabildir. \′




\′ ,\′
VI — Diğer cihetten mahkeme\′içtihatlarının yanında mü- .
elliflerin rey ve mütâlâalarına yani yeni tabirle doktrine, yer
vermekliğimiz icap ediyordu. Bunu bilhassa Türkçe mecmua-
. larda çıkan ve Isviçrenin Fransızca konuşan Suisse Roman-
—de kısmında neşrolunan tetkiklerle sağlamağa çalıştık.\′ Al-\′
.manca dilinde yazan müelliflerin tetkikine, bu dile vukufsuz- •
Iuğumüz doiayısile maalesef imkân ^bulamadık. Bu bakımdan,
kitabımız mühim bir boşluk varz etmektedir. Bununla beraber
Federal mahkeme kararları geniş mikyasta mucip sebepli ya¬
zıldığından ve-dpktrine atıflar yapmak suretile belli başlı mü¬
elliflerin fikirlerini ©rtaya koymakta bulunduğundan, Fedçral
mahkeme kararlarının tetkiki ile bu- noksanımızı bir dereceye
kadar bilvasıta telâfi ettiğimizi sanıyoruz.




Doğrusunu söylemek lâzım gelirse,. İsviçrede- doğrudan
doğruya mevzuusıuza müteallik Fransızca olarak yapılmış in¬
celemeler, Almanca yazılmış tetkikat yanında pek mahdut
■ kalmaktadır. Fakat buna mukabil, İsviçre Borçlar kanununun
ana eseri öla^Von Tûhr\′u Fransızca tercümesinden tetkik im¬
kânı bulmaktayız.



Her ne, ise, isviçre doktrininden mahdut mikyasta istifa¬
de etmek, bizim için. ihtimal bir nevi kazanç olmuştur. Bu su¬
retle mfîhtm ve mütenevvi müelliflerin tesirinden azade bir
fikir istiklâli İçinde düşünmek imkânını bulduğumuzu, teselli
kabilinden burada söyleyebiliriz.



Neticede, ferağa müteallik tahhütlerin geçirdiği, şekil ta-f havvüllerini hülasa, ederek satış vaatlerinin noterlerce tanzimi? hakkımdaki-4166 numaralı kanunun vazettiği hükmü, Türk hukukunda bir tekamül merhalesi olarak telâkki edecek; ve bu •\′. merhalenin, teşkil ettiği yeniliğin ne suretle teşmil ye tamim edilmesi lâzım geldiği hakkındaki, düşüncelerimizi yine. müm¬kün mertebe serahatla ortaya koymağa gayret edeceğiz, fvi-sacâsı mevzuumuzda yapılmasını temenni ettiğimiz,, kanunî ıslahatın mahiyetini vuzuhla belirtmekten çekinmiyeceğiz. .




Onun için kitabımızın ikinci ve bilhassa üçüncü kısmı ile neticemiz, tabir caizse etüdümüzün dynamique tarafını teşil edecektir.




Görülüyor ki mevzuumuz aynî haklarla borçlar hukuku¬nun karşılaştığı ve tedahül ettiği bir sahadır; ye bundan böyle gerek nazariye ve gerek pratik bakımından birçok hu¬kukî mes\′eleleri kucağında toplamış bulunmaktadır. Eğer bu : sahadaki, girişeceğimiz gezinti karii sukutu hayale uğratırsa bunun yegâne mes\′uliyeti yalnız ve yalnız bu satırları yaza¬na râci olacaktır.