Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları ( 6459 ve 6526 sayılı Kanunlarla Yapılan Değişiklikler Işığında )

Önsöz

Yeni Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesi ile birlikte özellikle ihaleye fesat karıştırma suçunun ön plana çıktığı, bu suçun cezasının ağır olması sebe­biyle önem kazandığı görülmektedir. Telefon dinleme, suç örgütü ve zincirleme suç gibi kavramların ihaleye fesat karıştırma suçunda çokça kullanıldığı, bu durumun da kişinin hak ve hürriyetlerini yakından ilgilendirdiği dikkate alındı­ğında, bu suç üzerinde daha çok çalışılması gerektiği anlaşılacaktır. Bu suçun unsurları, suça ilişkin ceza yargılaması ve ceza infazı kurallarının henüz yer­leşmediği, konu ile ilgili bilimsel görüş ve içtihatlara ihtiyaç duyulduğunu, bu alanda bir boşluğun olduğunu ifade etmek isteriz. Türk Ceza Kanunu'nun yeni olduğu, bilimsel görüş ve içtihatların emsal hale dönüşmesi için zamana ihtiyaç duyulduğu, yeni kanunların sürekli değişikliğe uğradığı, ihaleye fesat karıştırma suçunun eski Türk Ceza Kanunu'nda yer alan hükümden tümü ile farklı olduğu, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun yeni bir suç tipi olarak düzenlendiği dikkate alındığında, bu suçlar yönünden zorluklar yaşanacağını ve bunların da zamanla aşılacağı tahmin etmek gerekirdi. Ancak bu zorluklar, sadece bilimsel görüş ve yargı kararlarının netleşip istikrarlı hale gelmesinden değil, Türk Ceza Kanunu'nun 235 ve 236. maddelerindeki eksikliklerinden de kaynaklanmakta­dır. Kitabımızda, tüm bu hususlara yer verilmeye çalışılmıştır.

Özellikle 2005 yılından sonra kullanılmaya başlanan "telefon dinleme" ve "suç örgütü" gibi kavramlar, başta ihaleye fesat karıştırma suçu olmak üzere bazı suç tipleri ile sürekli anılır hale gelmişlerdir. "Suç örgütü" kavramı, Ülke­mizde o kadar çok yaygın ve kullanılır hale gelmiştir ki, çalışmamızda da görü­leceği üzere bu konuda aşırılığa gidilmiş ve bu kavramın bilinen evrensel tanımı manasını yitirmiştir. Belki de Türk kanun koyucusunun amacı bu idi, yani suça iştiraki, toplu veya çete halinde işlendiği iddia olunan suçların faillerini, kişi hak ve hürriyetlerine daha fazla müdahale edilmesi imkanını veren "suç örgütü" gerekçesinden hareketle yakalamak idi. Tüm bunlar doğru mu yanlış mı tartışa­cağız.

  "Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçlan" başlıklı bu çalışmamızda; ihale usulleri ile ihale esasları ve ilkeleri, ihaleye fesat karıştırma suçunun un­surları, zincirleme suçu da içine alacak şekilde suçların içtimai, yani toplanması, ihaleye fesat karıştırma suçlarının infazı, ihaleye fesat karıştırma suçlarında bilirkişinin fonksiyonu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlen­mesinin hukuki şartları, suç örgütü, tutuklama ve adli kontrol müesseseleri ile  son olarak edimin ifasına fesat karıştırma suçunun şartlan ve unsurları anlatılmış, esas itibariyle ihaleye fesat karıştırma suçunun ne şekilde işlendiği, hangi yol ve yöntemlerle bu suçun soruşturulduğu ve kovuşturulduğu hususlarına yer verilerek, gerek ihaleye fesat karıştırma suçunu tanımlayan ceza normu ve ge­rekse yargılama usulleri hakkında eleştiri ve önerilerin ortaya konulması hedef­lenmiştir.  

Bu çalışmamızda desteklerini esirgemeyen kıymetli meslektaşlarımız Av. Ş.Tuncay Çaltekin, Av. Mert Maviş, Av. Mahmut Can Şenyurt ile Seçkin Yayı-nevi'nin kıymetli çalışanlarına, Sayın Mutlu Dinç'e, Sayın Ömer Candan'a, Sayın İsmail Çam'a ve özellikle Sayın Koray Seçkin'e içten teşekkürlerimizi sunarız.

15.09.2012, Üsküdar

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Ertekin Aksüt
 

İçindekiler

  Önsöz............................................................................................................................................. 7

Kısaltmalar................................................................................................................................ 13

UYGULAMADA İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇLARI

I.  GİRİŞ......................................................................................................................................... 15

II.  İHALE USULLERİ................................................................................................................... 20

1. Genel Olarak........................................................................................................................... 20
2. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'nda Düzenlenen İhale Usulleri.......................................... 22

a. Kapalı Teklif Usulü............................................................................................................... 23

b. Belli istekliler Arasında Kapalı Teklif Yöntemi................................................................ 24

c. Açık Teklif Usulü............................................................................................................ 25

d. Pazarlık Usulü.................................................................................................................... 25

e.  Yarışma Usulü................................................................................................................... 26

3. 4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu'nda Düzenlenen İhale Usulleri........................................... 27

a. Açık İhale Usulü............................................................................................................. 29

b. Belli istekliler Arasında ihale Usulü................................................................................ 29

c. Pazarlık Usulü..................................................................................................................... 30

d. Doğrudan Temin Usulü......................................................................................................... 31

4. 2004 Sayılı icra ve iflas Kanunu'nda Düzenlenen İhale Usulleri.......................................... 34

3. İHALE ESASLARI VE İLKELERİ........................................................................................... 35
4. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU................................................................................. 39

1. Genel Olarak........................................................................................................................... 39
2. Hukuki Yarar........................................................................................................................... 58
3. Fail ve Mağdur.................................................................................................................... 60
4. Maddi Unsur....................................................................................................................... 69

a.  Genel Olarak..................................................................................................................... 69

b. Hileli Davranışlarla ihaleye Fesat Karıştırma Eylemleri (TCK m.235/2-a)....................... 84

c. Tekliflerle ilgili Olup da ihale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması

Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak (TCK m.235/2-b)........................ 98

d.  Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla, ihaleye
Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Kişilerin ihaleye, ihale Sürecindeki işlemlere
Katılmalarını Engellemek (TCK m.235/2-c)................................................................................. 100

e.  ihaleye Katılmak isteyen veya Katılan Kişilerin ihale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı

Etkilemek için Aralarında Açık veya Gizli Anlaşma Yapmaları (TCK m.235/2-d)......... 105

5. Manevi Unsur..................................................................................................................... 117
6. Suçun Özel Görünüş Biçimleri........................................................................................... 119

a. Teşebbüs..................................................................................................................... 119

b. iştirak............................................................................................................................ 124

c. Suçların İçtimai/Toplanması........................................................................................... 125

aa. Bileşik/Mürekkep Suç............................................................................................. 125

bb. Zincirleme/Müteselsil Suç................................................................................................ 129

cc. Fikri İçtima.............................................................................................................. 138

7.  Yaptırım.............................................................................................................................. 139

a. Ceza.............................................................................................................................. 139

b. Güvenlik Tedbirleri........................................................................................................ 145

8. Görevli ve Yetkili Mahkeme................................................................................................. 146
9. Zamanaşımı........................................................................................................................ 148

10. ihaleye Fesat Karıştırma Suçlarında Cezanın infazı......................................................... 148
11. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması................... 153

a. Genel Olarak..................................................................................................................... 153

b. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Unsurları................................................... 154

c. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uzlaşma................................................... 163

d. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Tatbikinde Karşılaşılan Bazı Sorunlar....... 165

e. Suç işlemek için Örgüt Kurmak Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması............................... 172

f. Sonuç............................................................................................................................. 181

12. ihaleye Fesat Karıştırma Suçlarında Bilirkişi..................................................................... 182
13. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi............................................. 187

a. Genel Olarak..................................................................................................................... 187

b. Önleme Dinlemesi.......................................................................................................... 188

c. Adli Amaçlı Telefon Dinleme.......................................................................................... 191

d. Telefon Dinleme Tedbirinin Hukuki Şartları..................................................................... 198

e. Telefon Dinlemede Tesadüfen Elde Edilen Deliller......................................................... 205

f. Telefon Dinleme Süreleri............................................................................................... 208

g. Telefon Dinleme Yoluyla Elde Edilen Delillerin Hukuka Uygunluğu................................. 210

h. Telefon Dinlemeden Elde Edilen Delillerin Somut Delillerle Desteklenmesi.................... 217

i. Telefon Dinleme içeriklerinin Değiştirilmesi ve Silinmesi................................................. 221

14.  İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Suç Örgütü Faaliyeti Kapsamında İşlenmesi.............. 224

a. Genel Olarak..................................................................................................................... 224

b. Suç Örgütünün Unsurları.............................................................................................. 232

c. TCK m.220/5 Hükmünün İncelenmesi............................................................................ 243

d. TCKm.220/7 Hükmünün incelenmesi............................................................................. 247

e. CMK m.250 Kapsamında Suç Örgütü ve 6352 Sayılı Kanunun Getirdiği Yenilikler................................. 249

f. 6526 sayılı Kanunla TMK m. 10'un Yürürlükten Kaldırılması.......................................... 252

g. 6459 sayılı Kanunla TCK m.2Z0'de Yapılan Değişiklikler............................................... 256