Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Uluslararası Teamül Hukuku
Uluslararası Teamül Hukuku
Emre ÖKTEM
Sayfa Sayısı
:
552
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2013
ISBN NO
:
9786053778608
1.180,00
TL ÖNSÖZ Bu satırları okumaya başlayan erkek ve kadınlara ayrı ayrı bir dizi sorum olacak. Erkeklerden başlayalım. Sabah tıraş olurken, tıraş kremini yüzünüzün önce neresine sürersiniz? Kremi sürmeyi nerede tamamlarsınız? Peki, sürmeyi bitirdikten sonra, ilk olarak yüzünüzün neresini tıraş etmeye başlarsınız? Dikkat ederseniz, bunların her sabah aynı noktalar olduğunu göreceksiniz. Her gün, aynı biçimde tıraş olmanızı emreden hiçbir hukuk ya da ahlak kuralı yoktur. Peki, neden aynı işlemleri her sabah aynı sırayla tekrarlıyorsunuz? Yarın sabah, farklı bir noktadan krem sürmeye başlayın. Bir şeyler yolunda gitmiyor gibi mi geliyor? Sonra farklı bir noktadan tıraşa başlamayı deneyin. Bu daha da tuhaf geldi, değil mi? Siz yine her zamanki tıraşa başlama noktanıza dönün, yoksa pamuk ve tentürdiyot ararken bu satırların yazarına güzel sözler söyleyeceksiniz, ya da yüzünüzde tıraş etmeyi unuttuğunuz beneklerle işe gidip neşe kaynağı olacaksınız. Peki, hanımlar, sabahları hangi sırayla makyaj yapar? Kişiye göre değişebilir, ama sabaha göre değişir mi? Sanmıyorum. Farklı bir noktadan farklı bir işlemle başlayan ve devam eden makyajın sonucu, arzu edildiği gibi güzelleşmek değil ve fakat asimetrik bir renk cümbüşüyle çirkinleşmek olabilir. Evden çıkmadan önce, girişteki boy aynasında kılık kıyafete, saça başa verilen çeki düzenin sırası da hep aynı değil midir? Peki, bu ritüelin atlandığı bir sabah var mıdır? Bu noktadan itibaren sorularda cinsiyet ayrımına hiç gerek yok. Evinizden çıktıktan sonra yürüdüğünüz sokaklar, arabanıza bindikten sonra izlediğiniz yollar hep aynı değil mi? Alternatif sokaklar ve yollar olabilir, bunlar daha kestirme veya daha ağaçlı da olabilir. Ama siz alıştığınız yollardan gidersiniz. Alternatif yolları kullandığınızda da bir bakarsınız ki; ne gün hangi alternatif yoldan geçeceğiniz de rutine binmiştir. Yolda, çoğunlukla aynı kişilerle aynı noktalarda karşılaşıp, pek az çeşitlilik gösteren benzer formüllerle selamlaşır, hal hatır sorarsınız. Farklı yerlerden geçerseniz ve/veya selamlaşmayı unutursanız, onlar size sitem etmeyi unutmazlar. İş yerinize vardığınızda aynı kişilerle aynı sırayla selamlaşıp, masanıza oturduktan sonra, işe başlamadan önce birkaç derin nefes almıyor musunuz? Muhtelif eşyalarınızın her birinin, çalışma masanızın çekmecelerinde yerleri hep belli değil mi? Sadece önemli imzalar için kullandığınız kıymetli dolmakaleminiz, başkalarının kolay fark etmediği ama sizin elinizin kolayca uzanabileceği bir yerde durmuyor mu yıllardır? İşiniz, odanız, masanız değişmiş olabilir, ama ya masa düzeniniz? Bütün bu yeknesak davranışları yapmak zorunda değilsiniz, ama yapıyorsunuz. Siz farkına varmadan bu alışkanlıklar şekillendiler. İlk tıraş olduğu günü kaç erkek, ilk makyaj yaptığı günü kaç kadın hatırlar? O günü hatırlasanız bile, yüzünüzü ilk olarak ne zaman sağ çene altından tıraş etmeye başladığınızı hatırlayamazsınız, ya ilk defa ne zaman makyaja sol göze rimel çekerek başladığınızı. Tartışılmaz gerçek şudur ki; bugün tıraşa sağ çene altından veya makyaja sol gözden başlıyorsunuz. Başka türlü davrandığınızda tuhaflıklar oluyor ve eski davranışınıza geri dönüyorsunuz. Artık hukuk dilini kullanmaya başlayalım: Alışkanlık, zorunluluğa dönüşmüştür. Alışkanlık, bireyler için olduğu gibi, toplumlar için de muhtelif derecelerde zorunluluk oluşturabilir. Sizi, alıştığınız biçimde davranmaya zorlayan yazılı bir kural, tabii ki yoktur. Hatta sizi bağlayan davranış biçimini siz yaratmış olabilirsiniz: Her sabah gülümseyerek selam verip simit aldığınız fırıncınızın önünden bu sabah somurtarak geçip giderseniz yarın sabah sorularla ve iğnelemelerle karşılaşacaksınız. Yine geçip gidebilirsiniz, ama fırıncınız bu davranışınızı, emin olun, bütün mahalleye yetiştirir. Sizin yarattığınız davranış biçimlerini, toplum, sizi bağlayan kurallar olarak algılayabilir. Ancak, davranışlarınızın size yüklediği kurallar, aynı zamanda sizi bazı haklara da ehil kılar: Fırıncınız, yıllardır her sabah ona hal hatır soran sadık müşterisine en taze ve pişkin simitlerini vermek zorunda kalır. Benzer ilişkiler ağı, bütün mahalleli ve esnaf arasında oluşabilir. Bireysel alışkanlıklar ikili alışkanlıklar geliştirebilir ve nihayet toplumsal alışkanlıklar doğurabilir. Zamanla da bu alışkanlıklar, zorunluluğa dönüşüverir. Özellikle, yeni oluşmakta olan yazlık mahallelerinde, insanlar çöp torbalarını evlerinin önüne atmak yerine, en yakın elektrik direğinin dibine koymayı tercih ederler. Bu alışkanlığın, bireysel ve toplumsal menfaati ilgilendiren sebepleri olabilir: Kişi, evinin etrafının kirlenmesini istemediği gibi, toplumda pasaklı damgası yemeyi de istemez. Öte yandan, çöpleri belli ve görünür bir yere koymak, bunların belediye tarafından toplanmasını kolaylaştıracaktır. Çöplerin mutaden biriktiği elektrik direğinin dibine, belediye bir çöp konteynırı yerleştirdiğinde ise, çöpleri belli bir yere atma alışkanlığı, toplumsal zorunluluğa dönüşmüştür. Uluslararası toplum, bu tür dönüşümlere kapalı değildir. Aksine, merkezi otoritenin olmadığı bu esrarengiz hukuk alanı, devletlerin kendi aralarında alışkanlıklar geliştirmesine özellikle müsaittir. Bir gün gelir ki, bu toplumsal alışkanlığauymayan devleti, diğer devletler ayıplarlar, hatta diplomasinin usturuplu lisanıyla küçümserler, ama daha ileri gitmezler. Alışkanlık, gelenek olmuştur. Sonra bir gün gelir, alışkanlığa uymayan devleti diğer devletler ayıplamakla kalmaz, alışkanlığa uygun biçimde davranmaya zorlar, bunun için imkânlarını seferber ederler. Derken, uluslararası örgütler ve yargı organları devreye girer. Artık alışkanlık, bağlayıcı bir hukuk kuralına, teamüle dönüşmüştür. Alışkanlığın yolunu döşeyen taşlar, benzer biçimde tekrarlanan davranışlardan oluşur. Kırlarda gezerken izlediğimiz patikalardan, bizden önce kaç kişi geçmiştir? Peki, bu patikalardan ilk önce kim ve ne zaman geçmiştir? Bu soruları sormak aklımıza tabii ki gelmez, ama kırda yürürken patikalardan pek ayrılmayız. Çünkü herkesin geçtiği yoldan geçmek, kaybolma ya da çalılara takılma riskini bertaraf eder, daha doğrusu önemli ölçüde azaltır. Eskiden birilerinin geçtiği patikadan zamanla kimse geçmezse, patikayı çalılar bürür. Patika, terk edilmiştir. Hukuki metrukiyet kavramı, terk kökünden gelir. Toplumsal geleneklerde olduğu gibi, teamül alanında da yeni bir kuralın doğumu, çoğu zaman eskisinin ilgası anlamına gelir, ama her zaman değil. Günümüzde, ciddi bir mesleğiniz varsa, sadece ceket giymek ve kravat takmak yetmiyor, aynı zamanda cenaze levazımatçısı gibi baştan aşağı koyu renk takım elbise giymeniz lazım. 1970li yılların fotoğraflarına bakın: En yüksek mevkideki ve en ciddi siyasetçilerin bile balıksırtı, ekose, pötikare, piyedöpul ceketler içinde ve rengârenk, karmaşık desenli kravatlarla boy gösterdiğini göreceksiniz. Dönüşüm ne zaman gerçekleşti? Koyu renk giyinmemek, ne zaman sosyal açıdan kabul edilemez hale geldi? Simsiyah giyinmemekte ısrar ettiği için işinden atılan ilk yönetici kimdir? Tarihçiler ve sosyologlar uğraşadursunlar. Bizim burada ilgimizi çeken, yeni bir alışkanlığın eskisini tasfiye ettiğidir, tıpkı yeni teamül kuralının eskisini lağvedebildiği gibi. Ancak bir grup marjinal siyasetçi, iş adamı ya da avukat belli bir siyasi/sosyal duruş sergilemek için daha renkli ya da spor giyinmeye devam edebilir. Aidiyetleri bilindiği ölçüde bu kişiler yadırganmaz. Devletler arasında da, genel ve eski bir teamül aynı nitelikleri taşıyan yeni bir teamülle lağvedilirken, bir grup devlet aralarında eski teamülü uygulamaya devam edebilirler. Eski teamül, genel olarak metrukiyete uğramıştır, ama sınırlı sayıda devlet arasında istisnai bir yerel teamül olarak yaşamaya devam etmektedir. Devletler de tıpkı insanlar gibi, yeknesak davranışları geliştirirken, birbirlerini örnek alırlar. Kimi zaman, geliştirdikleri yeknesak davranış biçiminin, bir gün kendilerini bağlayacak bir kurala dönüşeceğini öngörmezler, davranışlarını bu bilinçle tasarlamaz ve şekillendirmezler. Ama bilinçli ya da bilinçsiz tekrarladıkları bu davranışlarla oluşan kural, gün gelir, onları bağlar. Eski bir Arap atasözünün dediği gibi: Söz, ağzımızdan çıkmadan önce kölemiz, çıktıktan sonra efendimizdir. Devletler de, bağlayıcı bir hukuk kuralına dönüşene kadar davranış ve uygulamalarını istedikleri gibi şekillendirip geliştirmekte serbesttirler. Ama şekillenen davranış biçimi kurala dönüştüğünde, artık onları bağlar ve gelecekteki davranışlarını şekillendirir. Burada, sözün ağızdan çıkmasına bile gerek olmayabilir. Zira bazen, bir başka devletin eylem ve işlemleri karşısında sessiz kalmak da, bir davranış biçimidir ve izin verici bir teamülün şekillenmesine yol açabilir. Ancak, ağızdan çıkan bir söz de aynı zamanda bir davranıştır. Tıpkı, tamamen fiziksel bir davranışın aynı zamanda sözlü bir mesaj taşıması gibi Kıyılarınızın dibinde avlanan yabancı balıkçı teknelerine uyarı ateşi açmanız, burası bizim karasularımız demenin bir yoludur -ama her halde en isabetli yolu değil. Alışkanlığa uygun bir biçimde davranılması zorunluluğu, hiçbir yerde yazılı değildir. Ama bağlayıcıdır. Tıraş olduğunuz aynanın kenarına sağ çene altından başla yazılı bir not yapıştırmaya ihtiyacınız yoktur, çünkü başka yerden başlarsanız neler olacağını bilirsiniz. Aslında bunu düşünmezsiniz bile, çünkü eliniz her sabah gittiği yere bu sabah da gidecektir. Devletler de çoğu zaman, bir kuralı uygularken, hukuka uygun olanı tercih bilinciyle hareket etmezler. Diplomatik dokunulmazlıklara genel olarak saygı gösteren devletler, farklı biçimde davranma alternatifi üzerinde pek durmazlar, zira diplomatları hırpalamak pek akıl kârı değildir. Siyasi bir getirisi de yoktur. Zorunlu olan, aynı zamanda en makul ve kolay davranış tarzı olabilir ve mekanik bir uygulamaya dönüşebilir. Ancak, uygulama aksadığı anda, ihlal edilenin bir hukuk kuralı olduğu gerçeği bir anda belirir. Bu gerçeği hatırlatanlar, ihlalden mağdur olan devletlerdir. Bazen de devletler, eylem ve işlemleriyle bir teamülün ortaya çıkmasını arzu ederler, hatta benzer davranış tarzlarını üçüncü devletlere dayatmaya çalışırlar. Doğal olarak, güçlü devletlerin başvurdukları bu davranış tarzı, iki tarafı keskin bir kılıç gibidir. Devletler, bugün başkalarına dayattıkları kuralların ve kavramların bir gün kendilerine karşı yöneltildiğini görebilirler. Teamül kuralına dönüşen karasuları kavramı, bir avuç denizci gücün, eskilere giden iddia ve uygulamalarıyla ortaya çıkmıştır. Aynı güçler, 20. Yüzyılın ikinci yarısında, parası az ama kıyısı ve balığı bol devletlerin ölçüsüz genişlikteki karasuları taleplerini savuşturmak için epeyce mücadele etmek zorunda kalacaklardır. Bazı insanların alışkanlıkları da, üçüncü kişilerce taklit edilerek benimsenir. Kişi alışkanlığından vaz geçtiğinde, çevresi onu tekrar alışkanlıklarına dönmeye zorlar. Çünkü bir ya da birkaç kişinin başlattığı davranış biçimi, sosyal norma dönüşmüştür. Uluslararası teamülü insan alışkanlıklarına benzeterek yaptığım bu ilk tespitler tuhaf ve biraz sıradışı gelebilir. Teamüle bu çeşit tuhaf benzetmelerle yaklaşmaktan keyif aldığımı inkâr edecek değilim. Ama bu keyif bana özgü de değil: Bu çalışmada alıntı yaptığım yazarların pek çoğu, onu tanımlamak için insani kavramlara, tuhaf tasvirlere ve mizahi benzetmelere başvuruyorlar. Bunlardan biri, (Serge Sur) adeta bir biyografi yazarcasına, makalesine Uluslararası teamül: Hayatı ve eserleri başlığını seçmiş. Bu tuhaflıklara yol açan, sanırım teamülün kendine özgü tabiatıdır. O, yazılı değildir, ama yazılı bir kural kadar bağlayıcıdır. Devletler teamüllerin varlığını ilkesel olarak kabul ederler. Ama bir davada belli bir teamül kendilerine dayatılmak istendiğinde ya bu teamülün hiç olmadığını, ya da içeriğinin iddia edilenden farklı olduğunu ispata kalkışırlar. Teamülün yazısız oluşu, hukuk güvenliği açısından, herkesi ve özellikle iç hukuk uygulayıcılarını ürkütür. Uluslararası andlaşmaların ayaklarını bastığı sağlam zemin, teamülün elle tutulmaz, uçarı karakterine tercih edilir. Oysa bütün andlaşmalar hukukunun üzerinde durduğu temel ilke, bir uluslararası teamül kuralıdır: Pacta sunt servanda Teamülle andlaşma arasında bir tür gizli aşk-nefret ilişki var gibi görünüyor. Devletler, teamülün yazısız oluşundan kaynaklanan belirsizliklerden ürküp, onu yazılı hale sokar, kodifiye ederler. Ancak, kodifikasyon sözleşmesinin daha mürekkebi kurumadan, hatta bazen imzadan önceki hazırlık çalışmaları sırasında, sözleşme hükümleri öz itibariyle teamüle dönüşüverir. Bunlar, sözleşmenin lafzını dinlemeyip bilinmeyen bir istikamete doğru başına buyruk biçimde gelişmeye başlar. Bazen de, bir andlaşmanın hükümleri, teamüle dönüşerek kendisine taraf olmayan devletleri de bağlar; ya da andlaşmanın kimi hükümlerinin kendisine uygulanmasını çekinceyle bertaraf eden devlet, kendisini aynı hükümlerle teamülen bağlı buluverir. Kapıdan kovulan normativite, bacadan girer. Uluslararası bir andlaşmayı yapmak ya da değiştirmek, aynı şekilde zahmetli ve masraflı bir iştir. Oysa devletler teamülün ne zaman ortaya çıktığının ve ne zaman değiştiğinin farkına bile varmayabilirler. Ama yine de bağlıdırlar. Temkinli bir devlet, kendisini ilgilendiren hayati konularda bütün uluslararası eylem ve işlemleri takip etmek ve aleyhine gelişen teamül kuralına muhalefet etmek zorundadır. Bu kadar şüphe ve ihtiyat, devletin psikolojisi için pek hayırlı olmayabilir. Peki devletin psikolojisinden söz etmek doğru mudur? Neden olmasın, uluslararası hukuk teorisi, teamülün psikolojik unsurundan söz ediyor. Uluslararası hukukun en güncel ve teknik sorunları ile en eski ve karmaşık teori tartışmalarının buluştuğu teamül hukuku üzerine çalışmayı cazip kılan, belki de teamülün tuhaflıkları oldu. Sevgili hukuk bilimimiz, bazen fazlasıyla renksiz, tatsız, kokusuz bir hal alabiliyor. İçine biraz tuhaflık katmanın ne zararı var? Bu tuhaf norm uyarınca devletler mahkûm oluyor, tazminat ödüyor, uluslararası topluma ifşa olunuyorlar. Bu neticelere katlandıklarına göre, mahkûmiyetlerine yol açannormun tuhaflıklarını da kabullenmiş olsalar gerek. Uluslararası ceza mahkemeleri, insanları mahkûm ederken, uluslararası teamül hukukuna gönderme ile kararlarına gerekçe ve zemin oluşturuyorlar. Klasik ceza hukuku böyle işlerden pek hazzetmiyor; çağdaş uluslararası hukuk ise çoktan kabullendi. Kaynaklara ulaşmada yardımcı olan değerli dost ve meslektaşlarım Prof. Dr. Aydın Gülan, Doç Dr. Ali Faik Demir, Dr. Mehmet Karlı, Bleda Kurtdarcan, Şule Sökücü, Nebile Pelin Mantı, Başak Karaman, Leyla Orala, yayın teklifimi nezaketle kabul eden Beta Yayınevi Yönetim Kurulu Başkanı Seyhan Satara ayrıca eserin yayıma hazırlanmasında emeği geçen Müge Günbaşa içtenlikle teşekkür ederim. Bütün bu insanların gösterdikleri dayanışma, akademik teamüllerin de hâlâ capcanlı olduğuna işaret ediyor. Ümit ederim ki bu teamüller hiç metrukiyete uğramazlar. Bu çalışmanın bittiği günlerde, yeni bir hayat başladı. Oğlum Sinana, mutlu, huzurlu, uzun bir ömür sürmesi temennisiyle İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ.................................................................................................................V KISALTMALAR.................................................................................................XV GİRİŞ.....................................................................................................................1 I. BÖLÜM TEAMÜLÜN TEMELİ 1. İradeci görüşler.....................................................................................23 2. Objektivist görüşler ..............................................................................36 3. Teamülün temeli hakkındaki görüşlerin değerlendirilmesi.....................44 II. BÖLÜM TEAMÜLÜN KURUCU UNSURLARI 1. Teamülün maddi unsuru (Consuetudo, usus, repetitio facti).................56 1.1. Geçmiş Örneklerin genel tekrarı................................................61 1.1.1. Tekrar şeklinde genel uygulama.....................................61 1.1.2. Genel uygulamanın istisnası: Bölgesel ve yerel teamüller...................................................................... 65 1.2. Sabit ve yeknesak uygulama.......................................................82 1.3. Süre............................................................................................89 2. Teamülün psikolojik unsuru: Opinio juris sive necessitatis..................102 2.1. Opinio juris nedir?...................................................................102 2.2. Opinio juris kavramını konu alan eleştiri ve tartışmalar............142 3. Maddi ve Manevi unsurlar arası ilişkide gelişmeler. Teamülün yeni oluşum biçimleri v e uluslararası örgüt organlarının kararları...............154 3.1. Akıllı-uslu teamüllerden vahşi teamüllere.................................154 3.2. Uluslararası örgüt organlarının kararları...................................162 3.3. Uluslararası ceza mahkemelerinin teamülün oluşumuna katkısı......................................................................................196 III. BÖLÜM TEAMÜLÜN VARLIĞINI İSPAT KÜLFETİ, İSPAT ARAÇLARI ve İSPAT YÖNTEMLERİ 1. Teamülün ispat külfeti........................................................................213 2. Teamülün ispat araçları.......................................................................215 2.1. Uluslararası nitelikte davranış ve işlemler. Diplomatik yazışmalar, belli durumlar karşısında devletlerin vaziyet alışı......................220 2.2. İç hukuk işlemleri: Kanunlar, idari işlemler, yargı kararları.......235 2.3. Uluslararası yargı kararları........................................................246 2.4. Uluslararası andlaşmalar...........................................................255 2.5. Doktrin ...................................................................................287 2.6. Gerçek kişilerin ve iç hukuk tüzel kişilerinin eylem ve işlemleri ...................................................................................290 2.7. Uluslararası örgütlerin uygulamaları.........................................295 3. Teamülün varlığını ispat yöntemleri....................................................299 IV. BÖLÜM TEAMÜLÜN YORUMU 1. Teamülün yorumu nedir? Teamülün yorumu ile andlaşmaların yorumu arasındaki ilişkiler...............................................................................307 2. Teamülün yorumlayıcıları...................................................................314 3. Teamülün yorum yöntemleri...............................................................319 V. BÖLÜM TEAMÜL İLE MUHTELİF NORMLAR ARASINDAKİ İLİŞKİ 1. Teamül ve andlaşma ilişkisi. Kodifikasyon meselesi.............................323 1.1. Genel olarak teamül ve andlaşma.............................................323 1.1.1. Andlaşma ve teamül: Uluslararası hukukun eşit güçte, bağımsız ama bağlantılı iki kaynağı ............................323 1.1.2. 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinde teamül-andlaşma ilişkisine temas eden düz enlemeler ..350 1.1.3. Teamül ile andlaşmanın örtüşmesi problematiği uluslararası yargı önünde.............................................360 1.2. Kodifikasyon............................................................................366 1.2.1. Uluslararası kodifikasyonun tanımı ve genel olarak kodifikasy on faaliyetleri..............................................366 1.2.2. Kodifikasyonun yararları ve zararları, başarıları ve başarısızlıkları.............................................................388 1.2.3 Kodifikasyon andlaşmalarının teamülle olan ilişkileriveetkileri....................................................................399 2. Uluslararası Teamül ile iç hukuk arasındaki ilişkiler.............................424 2.1. Genel olarak Uluslararası teamül ve iç hukuk...........................424 2.2. Bazı devletlerden örnekler........................................................426 VI. BÖLÜM: TEAMÜLDEN SIYRILMANIN YOLU: ISRARLI İTİRAZ 1. Israrlı itirazcı uygulamasının teorik altyapısı........................................455 2. Israrlı itirazcılığa yönelik eleştiriler......................................................471 3. Israrlı itirazcı uygulamasının geçerlilik şartları.....................................478 4. Israrlı itirazcı uygulamasının hukuki ve siyasi sonuçları.......................484 VII. BÖLÜM ESKİ TEAMÜLLER VE YENİ ORTAYA ÇIKAN DEVLETLER 1. Yeni ortaya çıkan devletlerin eski teamüller karşısındaki vaziyeti pr oblematiğinin teorik çatısı.............................................................491 2. Sömürgeciliğin tasfiyesi süreci sonucu ortaya çıkan yeni devletler ve eski teamüller....................................................................................497 SONUÇ..............................................................................................................511 KAYNAKLAR....................................................................................................525 YARGI KARARLARI.........................................................................................546
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı