Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Ãœyelik
Ãœye GiriÅŸi
Uluslararası Enerji Yatırımlarının Korunması
Uluslararası Enerji Yatırımlarının Korunması
Alper Çağrı YILMAZ
Sayfa Sayısı
:
344
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2013
ISBN NO
:
9786051520230
390,00
TL
GÄ°RÄ°Åž
1. KONUNUN TAKDÄ°MÄ°
Günümüzde devletlerin ekonomik ihtiyaçlarının ve sosyal yüküm¬lülüklerinin karşılanması amacıyla müracaat edilen en etkili yöntemlerin başında yabancı yatırımların ülkeye çekilmesi gelmektedir. Gelişmekte olan devletler genellikle ülkelerindeki kaynakların etkin kullanımını temel bir ekonomik gelişim aracı olarak değerlendirme eğilimindedir. Gelişmiş devletler ise sınır ötesi yatırım faaliyetleri aracılığıyla bir taraf¬tan kendi toplumlarının ihtiyaçlarını karşılamayı, diğer taraftan ham¬madde kaynakları bakımından zengin bölgelerde stratejik güç olmayı hedeflemektedir. Gelişmiş ve gelişmekte olan devletler arasında karşılıklı menfaat beklentisine dayanan yabancı yatırım sürecinin sürdürülebilir olması, taraflar arasındaki işbirliği ihtiyacını açıkça ortaya koymaktadır. Kuşkusuz bu işbirliğinin tesisinde, tarafların menfaatinin temini yanın¬da, çekincelerinin bertaraf edilmesi de hayati önemi haizdir. Ev sahibi devletlerin en büyük çekincesi, yabancı yatırımlar aracılığıyla ülkelerin¬deki kaynaklar üzerindeki egemenlik yetkilerinin kısıtlanmasıdır. Buna karşılık ülke dışında gerçekleştirilen yatırımlara yönelik ev sahibi devlet davranışlarının hukuka uygunluğu konusu, menşe devletler bakımından en temel risk kaynağını oluşturmaktadır. İşte bahse konu menfaat beklen¬tileri ve çekinceler arasında bir denge tesis edebilmek amacıyla devletler arasında muhtelif sayıda ikili ve çok taraflı yatırım antlaşması akdedil¬miştir. Yabancı yatırımların teşviki ve korunmasını konu alan söz konusu antlaşmalar, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısından bu yana uluslararası hukukun temel iştigâl sahalarından birini teşkil etmiştir.
Ä°kili ve çok taraflı yatırım antlaÅŸmalarında yatırımların teÅŸviki ve korunmasına iliÅŸkin hükümler, genellikle herhangi bir sektörel kısıtlama uygulanmadan ele alınmıştır. Bununla birlikte tarihsel süreç içinde bazı faaliyet sahalarının yerel ve küresel ekonomi üzerinde artan etkisi, mün¬hasıran bu alanlara yönelik uluslararası düzenlemeler yapılmasının yolunu açmıştır. Bahsi geçen alanlar arasında enerji sektörüne iliÅŸkin yatırımlar ba¬şat rol oynamaktadır. Zira enerji kaynaklarına duyulan ihtiyaç günümüzde önemi inkâr edilemeyecek boyutlara ulaÅŸmıştır. Bu artış, enerji hammadde ve ürünlerine hayatın hemen her alanında duyulan ihtiyaçla paralel bir seyir takip etmiÅŸtir. Enerji madde ve ürünlerinin özgün kullanım alanlarının yanı sıra; tarım, inÅŸaat, ulaÅŸtırma ve özellikle de savunma sanayi gibi çok sayıda faaliyet sahası bakımından temel hammadde girdisini oluÅŸturması, toplum¬ların ve devletlerin enerji ürünlerine olan bağımlılığını artırmıştır. Bunun yanında enerji sektörüne hâkim olmanın sadece ekonomik deÄŸil, siyasî ve bölgesel hâkimiyetle de eÅŸ deÄŸer kabul edilmesi, bu sektöre yönelik yatı¬rımlara verilen önemin artışındaki diÄŸer dinamikler olarak ortaya çıkmıştır. Uluslararası toplumda bahse konu dinamiklerin etkisiyle, 20. yüzyılın son çeyreÄŸinde enerji sektörüne iliÅŸkin yatırımlar konusunda ayrı bir antlaÅŸma yapma yönünde çabalar baÅŸ göstermiÅŸtir. Ä°zah edilen çerçevede, serbest bir enerji piyasasının tesisi ve enerji arz güvenliÄŸinin temini için hukukî zemin oluÅŸturulması temel amacı çerçevesinde, enerji sektöründeki iÅŸbirliÄŸinin geliÅŸtirilmesine yönelik atılan en önemli uluslararası adım olarak deÄŸerlen¬dirilen′ ve dünyada belirli bir sektöre iliÅŸkin ilk uluslararası antlaÅŸma olma özelliÄŸini taşıyan2 Enerji Åžartı AntlaÅŸması, 1994 yılında akdedilmiÅŸtir.
Enerji yatırımları ülkemiz açısından da büyük önem taşımaktadır. Türkiye, baÅŸta OrtadoÄŸu ve Hazar havzası olmak üzere, dünyanın ispatlanmış petrol ve doÄŸalgaz rezervlerinin yaklaşık yüzde 72′sinin bulunduÄŸu bir coÄŸrafyada yer almaktadır3. Bu avantajlı konumuna karşın, Türkiye′de enerji üretimi, enerji tüketimiyle mukayese edildiÄŸinde oldukça düşük bir seviyede kalmaktadır4. Ãœlkemizdeki enerji sektörüne iliÅŸkin hazırla¬nan Stratejik Planda "dışa bağımlılığı azaltma" düşüncesi temel misyon olarak tespit edilmiÅŸ, bu misyona ulaÅŸmak için takip edilecek yöntem ise "yerli kaynaklara öncelik vermek suretiyle kaynak çeÅŸitlendirmesini saÄŸlamak" biçiminde ortaya konulmuÅŸtur5. Söz konusu misyon ve temel amaç dikkate alındığında, enerji yatırımlarının ülkemiz açısından sahip olduÄŸu önem çok daha açık biçimde ortaya çıkmaktadır. Keza ülkemiz enerji sektörünün 2020 yılına kadar toplam yatırım ihtiyacının "120 milyar ABD Doları"nı aÅŸacağı öngörülmektedir6. Bu durum nazara alın¬dığında, enerji arz güvenliÄŸinin tesisi ve enerji yatırımlarının yapılmasını saÄŸlayacak ortamın hazırlanması bakımından, uluslararası düzeyde ikili ve çok taraflı iÅŸbirliÄŸi çalışmalarına ağırlık verilmesi hayati önemi haiz¬dir7. Bahse konu iÅŸbirliÄŸi çalışmaları kapsamında Türkiye, imzaladığı seksenin üzerinde ikili yatırım antlaÅŸması yanında, 1994 yılında Enerji Åžartı AntlaÅŸmasına da taraf olmuÅŸtur.
Enerji arz güvenliğinin temini için enerji yatırımlarına duyulan ihti¬yacın, hem ülkemiz hem de dünya ülkeleri genelinde, yakın gelecekte ciddi bir artış göstereceğine kesin gözüyle bakılmaktadır. Talep artışının zama¬nında ve güvenli bir şekilde karşılanabilmesini teminen, 2030 yılma kadar küresel çapta enerji sektörü alt yapısına "26 Trilyon ABD Doları" tutarında yatırım gerçekleştirilmesi öngörülmektedir8. Serbest piyasa şartlarına işler¬lik kazandırılması halinde, bu ihtiyacın önemli bir bölümünün uluslararası yatırımlar aracılığıyla karşılanabileceğine şüphe yoktur. Bu itibarla, ikili ve çok taraflı yatırım antlaşmaları nezdinde, enerji yatırımlarının korunma¬sına dair hukukî çerçevenin analiz edilmesi, yatırım ilişkisinin tarafları ve enerji arz güvenliğinin temini bakımından büyük önem taşımaktadır.
2. ÇALIŞMANIN KAPSAM VE SINIRI
Çalışmamızın konusunu, Uluslararası Enerji Yatırımlarının Korunma¬sı oluşturmaktadır. Uluslararası hukukta yatırımların korunması konusu, ağırlıklı olarak ikili ve çok taraflı yatırım antlaşmalarında düzenlenmiştir. Bu antlaşmalarda, yabancı yatırımcının ev sahibi devlette maruz kalabile¬ceği risklere karşı korunabilmesi amacıyla, ev sahibi devletin yatırımcı ve yatırıma yönelik üstlenmesi gereken bazı temel davranış ve koruma stan¬dartlarına yer verilmiştir. Antlaşma hukukunda bahse konu standartlar, "genel" ve "özel" koruma standartları başlıkları altında ele alınmaktadır. Hemen tüm yatırım antlaşmalarında, genel koruma standartları altında; koruma ve güvenlik, âdil ve hakkaniyete uygun muamele ve ayrımcılık yapmama ilkelerine yer verilmektedir. Yatırım antlaşmalarında yer verilen özel koruma standartları ise; haksız kamulaştırmanın önlenmesi, kâr veya kazançların menşe ülkeye transfer edilmesi, halefiyet ve tazminat yükümlü¬lüğü başlıkları altında özetlenebilir.
Çalışmamızda, ağırlıklı olarak yatırım antlaşmalarında öngörülen genel koruma standartlarının içeriğine ve uygulanmasına yönelik uluslara¬rası hukuk doktrini ve içtihat hukuku alanında benimsenen yaklaşımlar ele alınacaktır. Bu antlaşmalar arasında belirli bir sektöre ilişkin akdedilen ilk uluslararası yatırım antlaşması olma özelliğini taşıyan Enerji Şartı Antlaş¬masında yer verilen düzenlemeler, çalışmamızın temel inceleme konusunu oluşturacaktır. Bununla birlikte, enerji yatırımlarına ilişkin uyuşmazlıkların çok önemli bir kısmının kamulaştırma ve devletleştirme uygulamalarından kaynaklandığı bilinmektedir. Bu itibarla çalışmamızda, Enerji Şartı Antlaş¬masının bahse konu özel koruma standardına yönelik hükümleri de tahlil edilecektir. Diğer taraftan hâlihazırda Enerji Şartı Antlaşması kapsamında çözüme kavuşturulan uyuşmazlıkların sınırlı sayıda olması, çalışmanın tamamında, diğer çok taraflı yatırım antlaşmaları ile yatırımların teşviki ve korunması konusunda imzalanan ikili yatırım antlaşmalarından bugüne değin edinilen tecrübelerden istifade edilmesi mecburiyetini doğurmuştur.
Genel olarak yatırımların, özelde ise enerji yatırımlarının korunması bağlamında, uluslararası yatırım hukukunda yatırım ve yatırımcı kavram¬larına yüklenen anlamın tahlil edilmesinin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu kavramların izahı, hem antlaşmaların uygulama alanının belirlenmesi, hem de hakem heyetlerinin yargılama yetkisinin tespiti bakımından gerek¬lidir. Zira yatırım uyuşmazlıklarının çözümü aşamasında, hakem heyetleri öncelikle somut ihtilâflarda yatırım ve yatırımcının mevcudiyeti konusunu incelemekte ve buna göre yargılama yetkilerinin bulunup bulunmadığı konusunda hüküm (Decision on Jurisdiction) tesis etmektedir. Bir diğer ifadeyle bahse konu inceleme, yatırımların korunması konusunda esasa yönelik bir değerlendirme yapılması bakımından ön şart oluşturmaktadır. İzah edilen çerçevede; Çalışmanın Birinci Bölümünde; öncelikle yabancı yatırım kavramı¬nın tanımı ile bu kavrama ilişkin benimsenen ayrımlar genel olarak ortaya konulacaktır. Bölüm kapsamında söz konusu genel açıklamalardan sonra, ilk olarak çok taraflı yatırım antlaşmalarında yatırım kavramına yüklenen anlamlar, hakem heyetlerinin değerlendirmeleri ışığında ele alınacaktır. Daha sonra yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin ikili yatırım antlaş¬malarının konuya ilişkin yaklaşımı irdelenecektir. Bölümün son kısmında ise; azınlık hissedarlığı, dolaylı hissedarlık ve yatırım öncesi harcamalar gibi doktrin ve içtihat hukuku alanında tartışmalı bazı konular üzerinde değer¬lendirmeler yapılacaktır.
Çalışmanın İkinci Bölümünde; Enerji Şartı Antlaşması çerçevesinde enerji yatırımı ve yatırımcısı konuları ele alınacaktır. Bölüm kapsamında öncelikle enerji yatırımı kavramının unsurları ile kavrama yönelik kısıtlamalara yer verilecek, daha sonra ise Antlaşma hükümleri çerçevesinde enerji yatırım türleri izah edilecektir. Bölüm kapsamında ayrıca, Enerji Şartı Antlaşmasında düzenlenen enerji yatırımcısı kavramı, yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin diğer yatırım antlaşmalarında yer verilen tanımlarla mukayese edilerek incelenecektir. Bölümün son kısmında ise Enerji Şartı Antlaşmasının posta kutusu şirketleri ile ekonomik veya siyasî kısıtlama uygulanan ülkelerin yatırımcılarına uygulanmamasına ilişkin hükümleri, içtihat hukuku alanındaki tespitler ışığında değerlendirilecektir.
Çalışmanın Üçüncü Bölümünde; enerji yatırımlarının korunmasına ilişkin temel koruma standartları incelenecektir. Bu Bölümde Enerji Şartı Antlaşmasında yatırımların korunması konusunda benimsenen genel koruma standartları ile haksız kamulaştırmanın önlenmesi ilkesi ele alı¬nacaktır. Bölüm kapsamında öncelikle koruma ve güvenlik ilkesi ile âdil ve hakkaniyete uygun muamele ilkesi, uluslararası hukuk doktrinindeki görüşler ve tahkim kararları ışığında irdelenecektir. Antlaşmadaki bir diğer genel koruma standardını teşkil eden ayrımcılık yasağı ise millî muamele ve en çok gözetilen ulus kayıtlarını içeren bir çerçevede izah edilecektir. Bölümde son olarak, haksız kamulaştırmanın önlenmesi ilkesi ele alınacak, bu kapsamda uluslararası yatırım hukukunda kabul edilen kamulaştırma türleri ile kamulaştırmanın hukuka uygun olmasına ilişkin şartlar değerlen¬dirilecektir.
Çalışmanın sonuç kısmında, tüm inceleme ve değerlendirmeler neticesinde ulaşılan kanaatler özetlenecektir.
SUNUÅž
Bu çalışma, Gazi Ãœniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesin¬de Özel Hukuk Anabilim Dalı doktora programı kapsamında Prof. Dr. Vahit DoÄŸan danışmanlığında hazırlanan ve 2012 yılında Prof. Dr. Ä°hsan ErdoÄŸan, Prof. Dr. Vahit DoÄŸan, Prof. Dr. Bilgin TiryakioÄŸlu, Prof. Dr. Veysel BaÅŸpınar ve Prof. Dr. Feriha Bilge Tanrıbilir′in oluÅŸturduÄŸu jüri ta¬rafından oybirliÄŸi ile kabul edilen doktora tez çalışmasının güncellenerek yayma hazırlanmış hâlidir.
Eserin meydana getirilmesinde en büyük emek; kendisiyle tanış¬ma şerefine nail olduğum günden bu yana örnek aldığım ve her zaman bana feyz vermiş olan saygıdeğer hocam Prof. Dr. Vahit Doğana aittir. Akademik ahlâk ve nezâkete dair kıymetli tecrübesini benimle paylaşan, bir ağabey yakınlığıyla çalışmalarıma yön veren, ufkumu açan değerli hocam; katkılarınızdan ötürü size ne kadar teşekkür etsem yetersiz kalır.
Akademik hayatım boyunca desteklerini esirgemeyen kıymetli hocam Prof. Dr. Ä°hsan ErdoÄŸan ile Milletlerarası Özel Hukuk kürsüsün¬deki deÄŸerli hocalarım Prof. Dr. Feriha Bilge Tanrıbilir, Prof. Dr. Bilgin TiryakioÄŸlu, Prof. Dr. Gülin Güngör, Doç. Dr. Rifat Erten ve Yrd. Doç. Dr. Banu KöşgeroÄŸlu′na teÅŸekkürü borç biliyorum. Aynı kürsüde görev yapmaktan mutluluk duyduÄŸum deÄŸerli AraÅŸtırma Görevlisi arkadaÅŸla¬rım Lâle Ayhan Ä°zmirli, IÅŸmsu HamÅŸioÄŸlu, Ömür KaraaÄŸaç ve Mustafa Alper Ener ile AraÅŸtırma Görevlisi Özkan Özyakışır, Avukat Yavuz Selim Günay ve SGK Denetmen Yardımcısı Fevzi Aygör′e de tez hazırlama sü¬recindeki destekleri ve fedakâr yaklaşımları için teÅŸekkür ediyorum.
Eserin yazımı sırasındaki en meÅŸakkatli anlarda bana nefes olan, yürek veren, büyük sevdam, Fenerbahçe′m... Ne mutlu seni sevene...
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde göreve başladığım günden bu yana dostluklarını ve samimiyetlerini esirgemeyen değerli hocam, ağabeyim, dert ortağım, başkanım Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sadık Aydos ile kardeşim, sırdaşım, gönüldaşım Araştırma Görevlisi Burak Doğana has¬saten teşekkür ediyorum.
YüreÄŸimdeki insan ve vatan sevgisinin mimarları, annem Nazlı Yılmaz ve babam Davut Yılmaz... Hayatımın her döneminde mihman¬darım, sığmağım, veli nimetim oldunuz. Bu eseri size ithaf etmiÅŸ olmam, sizlere duyduÄŸum sonsuz şükran ve minnet hislerimin cüz′i bir ifadesi dahi olamaz. Fedakârlıkla yetiÅŸtirdiÄŸiniz on binlerce öğrencinizden biri olmak, göğsümde taşıdığım en büyük ÅŸeref niÅŸanesidir. Var olduÄŸum müddetçe sizlere lâyık olmak için çaba göstereceÄŸimden emin olunuz. KardeÅŸim Avukat Bekir Ä°lker Yılmaz... Kendimden farklı görmediÄŸim, sırtımı tereddütsüz yaslayabileceÄŸim yegâne insan. Ä°yi ki varsın...
Ve... Tüm sözleri ve ÅŸiirleri kifayetsiz bırakan sevgili eÅŸim, Avukat AyÅŸe Nacar Yılmaz... Bana gözleriyle annemi hatırlatan Nazlı bebeÄŸim, gözlerine bakınca annesini gördüğüm biricik Ali′m... Siz olmasanız herÅŸey eksik olurdu... Hayatıma kattığınız tüm iyilik ve güzellikler için teÅŸekkür ediyorum.
Son olarak, eserin basım ve yayımını üstlenerek okuyucu ile buluÅŸtu¬ran XII Levha Yayıncılık′ın deÄŸerli yöneticilerine ve eserin dizgi çalışma¬sını büyük bir titizlikle yürüten sayın Hevdan Sönmeze teÅŸekkürlerimi sunuyorum.
Esere ilişkin tek muradım, ülkeme katkı sağlamasıdır...
Dr. Alper Çağrı Yılmaz
Mayıs 2013, Çankaya
ÖNSÖZ
Dünya ekonomisinin geliÅŸmesine paralel olarak enerji sektörüne olan bağımlılık da gün geçtikçe artmaktadır. Bunun yanında enerji sek¬törünün uzun vadeli ve sermaye yoÄŸun niteliÄŸi, bu alanda yabancı yatı¬rımlara olan ihtiyacı da artırmakta ve yabancı yatırımlar önemli bir yer tutmaktadır. Bu husus enerji yatırımları alanında uluslararası iÅŸbirliÄŸini ve buna baÄŸlı olarak da çok taraflı kurallara olan ihtiyacı ortaya çıkarmış¬tır. Avrupa Konseyinin 1990 yılında Dublin toplantısında enerji alanında iÅŸbirliÄŸi yapılması görüşü ortaya çıkmış ve ilk resmi çalışmalara baÅŸlanıl¬mıştır. 1991 yılında yayınlanan Avrupa Enerji Deklarasyonu ile de bu konudaki yol haritası belirlenmiÅŸtir. Çalışmaların sonucunda, ayrımcılık yapılmasına engel olmak ve serbest bir enerji piyasasının oluÅŸturulma¬sına zemin hazırlamak ve Enerji sektöründe iÅŸbirliÄŸinin geliÅŸtirilmesini saÄŸlamak amacı ile 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon′da Enerji Åžartı Anlaş¬ması (Energy Charter Treaty-ECT) imzalanmıştır. Gerekli onay prose¬dürünün tamamlanması ile AnlaÅŸma 16 Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe girmiÅŸtir. Enerji Åžartı AnlaÅŸması, Dünya′da belirli bir endüstriyel sektör nazara alınarak imzalanmış ilk anlaÅŸma olması dolayısıyla da, bir anlamda öncü anlaÅŸma olarak da kabul edilmektedir.
Türkiye, enerji alanında yabancı yatırımlara olan ihtiyacını ve enerji transferindeki stratejik konumunu nazara alarak, anlaÅŸmayı 17 Aralık 1994 tarihinde imzalamış, 1 Åžubat 2000 tarih ve 4519 sayılı Kanunla onaylamayı uygun bulmuÅŸtur. AnlaÅŸmanın yürürlüğe girmesinden sonra, enerji yatı¬rımlarının korunması ile ilgili çalışma eksikliÄŸi, Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ′ın konuyu doktora tezi olarak seçmesinde önemli rol oynamıştır.
Çalışkanlığı ve üstün muhakeme kabiliyeti ile temayüz etmiÅŸ olan Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ′ın Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları konusunu tez konusu olarak alması ve çalışmasını baÅŸarılı, özenli ve özverili bir ÅŸekilde tamamlamasından dolayı kutluyorum. Ha¬zırlamış olduÄŸu tez, Jürinin oybirliÄŸi ile kabul edilmiÅŸtir. Dr. YILMAZ′ın, Türk hukuk literatüründeki bir eksikliÄŸi gidereceÄŸini düşündüğüm bu çalışmasını, kitap halinde bastırması beni ziyadesi ile mutlu etmiÅŸtir.
Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ, eserinde, Türkiye′nin taraf olduÄŸu veya Türkiye′yi yakından ilgilendiren hakem kararlarını kapsamlı olarak ele alarak incelemiÅŸtir. Bu yönü ile eserin hem uygulayıcıya hem de ileriki dönemlerde bu alanda çalışma yapacak akademisyenlere yol gösterici olacağına inanıyorum. Dr. YILMAZ′ın, bundan sonraki akademik haya¬tında da, aynı gayret ve özenle çalışarak, Türk Milletlerarası Özel Hukuku alanında baÅŸarılı çalışmalar yapacağına inanıyorum.
Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ′ın baÅŸarılarının devamı dileÄŸiyle,
Prof. Dr. Vahit DOÄžAN
GÜ Hukuk Fakültesi
Milletlerarası Özel Hukuk
Anabilim Dalı Başkanı
İÇİNDEKİLER
Birinci Bölüm
Yatırım Antlaşmaları Kapsamında Yabancı Yatırım
§ 3.Yabancı Yatırım
I.KAVRAM
II.YABANCI YATIRIM TÃœRLERÄ°
A.Doğrudan Yabancı Yatırım ve Dolaylı Yatırım Ayrımı
1.Doğrudan Yabancı Yatırım
2.Dolaylı Yatırım (Yabancı Portföy Yatırımı)
3.Doğrudan Yabancı Yatırım ve Dolaylı Yatırım Arasındaki Farklar
B.Diğer Ayrımlar
1.Yatırım Sözleşmeleri
2.Uluslararası Yatırım Kredileri
3.Fikri Mülkiyet Hakları ve İdari İzinler
§ 4.Çok Taraflı Yatırım Antlaşmaları Kapsamında Yabancı Yatırım
I.ICSID KONVANSÄ°YONU
A.Konvansiyon Hükümlerinde Yabancı Yatırım
B.İhtilaf Sınıflarına Yönelik Bildirim İmkanı
C.Yatırım Kavramının Unsurları
1.Hukuki Nitelik
2.Doğrudan Yatırımdan Kaynaklanma Olgusu
3.Takdir Yetkisi
D.Fedax/Salini Kriterleri
1.Yatırımın Belirli Bir Süre Devamlılık Göstermesi
2.Kazanç ve Risk Unsurlarının Mevcut Olması
3.Yatırımcının Önemli Bir Taahhüt Altına Girmesi
4.Yatırımın Ev Sahibi Devletin Gelişimine Katkı Sağlaması
II.DİĞER ÇOK TARAFLI YATIRIM ANTLAŞMALARINDA YABANCI YATIRIM
A.Kuzey Amerika Serbest Ticaret Antlaşması (NAFTA)
B.ASEAN Yatırım Antlaşması
C.COMESA Yatırım Antlaşması
D.Yeknesak Bir Uluslararası Yatırım Antlaşması Girişimi (MAI)
§ 5.İkili Yatırım Antlaşmaları Kapsamında Yabancı Yatırım
I.YATIRIM KAVRAMINA Ä°LÄ°ÅžKÄ°N BENÄ°MSENEN YAKLAÅžIMLAR
A.Örnekleyici Liste Yaklaşımı
B.Örnekleyici Liste ve Karakteristik Yatırım Özellikleri Yaklaşımı
C.Tahdidi Liste Yaklaşımı
II.YATIRIM TANIMINA Ä°LÄ°ÅžKÄ°N GETÄ°RÄ°LEN KISITLAMALAR
A.Ev Sahibi Devletin Hukukuyla Uyumlu Olma Kısıtlaması
B.Coğrafi Bakımdan Getirilen Kısıtlamalar
C.Zaman Bakımından Getirilen Kısıtlamalar
1.Antlaşmanın Geçerlilik Zamanına İlişkin Kısıtlamalar
2.Yatırım Uyuşmazlıklarına İlişkin Kısıtlamalar
3.Antlaşmanın Feshine İlişkin Kısıtlamalar
D.Proje Kısıtlamaları
§ 6.Yatırım Kavramına İlişkin Bazı Özel Konular
I.AZINLIK HÄ°SSEDARLIÄžI
A.Uluslararası Adalet Divanının Barcelona Traction Kararı
B.Yatırım Antlaşmalarında Öngörülen Yaklaşım
C.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Yaklaşım
D.DeÄŸerlendirme
II.DOLAYLI HÄ°SSEDARLIK
A.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Yaklaşım
B.DeÄŸerlendirme
III.YATIRIM ÖNCESİ HARCAMALAR
A.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Yaklaşım
B.DeÄŸerlendirme
İkinci Bölüm
Enerji Şartı Antlaşması Çerçevesinde Enerji Yatırımı ve Yatırımcısı
§ 7.Enerji Yatırımı
I.KAVRAM
II. ENERJÄ° YATIRIMININ UNSURLARI
A.Yatırım Üzerindeki Kontrol Düzeyinin Esas Alınması
1.Hukuki Çerçevenin İzahı
2.Portföy Yatırımlarına İlişkin Değerlendirme
B.Ev Sahibi Devletin Hukukuyla Uyumluluk Kıstasına Yer Verilmemesi
1.İçtihat Hukuku Alanında Uyumluluk Kriteri
2.DeÄŸerlendirme
C.Yatırım Öncesi Faaliyetlerin Koruma Altına Alınmaması
1.Hukuki Çerçevenin İzahı
2.DeÄŸerlendirme
III.ENERJİ YATIRIMI KAVRAMINA YÖNELİK KISITLAMALAR
A.Coğrafi Bakımdan Getirilen Kısıtlamalar
B.Zaman Bakımından Getirilen Kısıtlamalar
1.Hukuki Çerçeve
2.Hakem Kararlarında Zaman Bakımından Uygulama
a.Libananco Kararı
b.Cementownia Kararı
c.Europe Cement Kararı
IV.ENERJÄ° YATIRIM TÃœRLERÄ°
A.Enerji Sektöründeki Ekonomik Faaliyetler
1.Temel Faaliyet Alanları
2.Enerji Sektörüyle Bağlantılı Ekonomik Faaliyetler: Amto Kararı
B.Enerji Yatırım Sözleşmeleri
1.Enerji Yatırım Sözleşmelerine İlişkin Hukuki Çerçeve
2.Enerji Kaynaklarının Aranması ve Üretimi Sözleşmeleri
3.Enerji Altyapı Sözleşmeleri
4.Enerji Madde ve Ürünlerinin Satışı Sözleşmeleri
a.Satış Sözleşmelerine İlişkin Hukuki Çerçeve
b.Satış Sözleşmelerinin Yatırım Olarak Kabulünün Tahkim Sürecine Etkisi
C.Hisse Senedi ve Tahviller
D.Fikri Mülkiyet Hakları
E.Kazançlar
§ 8.Enerji Yatırımcısı
I.İKİLİ VE ÇOK TARAFLI YATIRIM ANTLAŞMALARINDA YATIRIMCI
A.Gerçek Kişi Yatırımcılar
B.Tüzel Kişi Yatırımcılar
II.ENERJÄ° ÅžARTI ANTLAÅžMASI KAPSAMINDA YATIRIMCI
A.Enerji Yatırımcısı Kavramına İlişkin Hukukî Çerçeve
B.Gerçek Kişi Yatırımcılar
C.Tüzel Kişi Yatırımcılar
III.ENERJÄ° ÅžARTI ANTLAÅžMASININ BAZI YATIRIMCILARA UYGULANMAMASI
A.Enerji Şartı Antlaşmasının 17. Maddesi Hükmü
B.Posta Kutusu Åžirketleri
1.Hukuki Çerçeve
2.ICSID\\\′in Plama Kararı
C.Siyasi veya Ekonomik Kısıtlama Uygulanan Devletlerin Yatırımcıları
1.Hukuki Çerçeve
2.ICSID\\\′in Libananco Kararı
Üçüncü Bölüm
Enerji Yatırımlarının Korunmasına İlişkin Temel Koruma Standartları
§ 9.Enerji Şartı Antlaşmasında Yatırımların Korunması
I.KORUMA VE GÃœVENLÄ°K Ä°LKESÄ°
A.Uygulama Alanı
B.Taraf Devletlerin Sorumluluğunun Kapsamı
C.Özen Sorumluluğunun Sınırları
D.DeÄŸerlendirme
II.ADÄ°L VE HAKKANÄ°YETE UYGUN MUAMELE Ä°LKESÄ°
A.Hukuki Çerçeve
B.Uygulama Alanı
C.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Değerlendirme Kriterleri
1.Yatırımcının Haklı Beklentilerinin İhlal Edilmemesi
2.Keyfi Davranmama
3.Adil Yargılanma Hakkına ve Usûl Kurallarına Riayet Etme
4.Ä°yiniyet Prensibine Uygun Davranma
D.DeÄŸerlendirme
III.AYRIMCI DAVRANMA YASAÄžI
A.Hukuki Çerçevenin İzahı
B.Milli Muamele Kaydı
1.Unsurları
a.Yatırımların Benzer Nitelikte Olması
b.Kaydın İhlali İçin Meşru Bir Zemin Bulunmaması
c.Ayrımcı Muamelede Kasıt Unsuruna Gerek Olmaması
2.DeÄŸerlendirme
C.En Çok Gözetilen Ulus Kaydı
1.Uygulama Alanı
2.Kaydın Hakem Heyetlerinin Yargılama Yetkisi Üzerindeki Etkisi
3.DeÄŸerlendirme
IV.HAKSIZ KAMULAŞTIRMANIN ÖNLENMESİ İLKESİ
A.Uluslararası Yatırım Hukukunda Kabul Edilen Kamulaştırma Türleri
1.Doğrudan Kamulaştırma
2.Dolaylı Kamulaştırma
a.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Kriterler
i.Esaslı Mahrumiyet Kriteri
ii.Süreklilik Kriteri
b.Sözleşme Temelli Hakların Kamulaştırılması
3.Tedrici Kamulaştırma
B.Kamulaştırmanın Hukuka Uygun Olmasına İlişkin Şartlar
1.Kamu Yararı Bulunması
2.Tazminat Ödenmesi
C.DeÄŸerlendirme
ATIF YAPILAN ULUSLARARASI YARGI KARARLARI
EK: ENERJÄ° ÅžARTI ANTLAÅžMASININ Ä°LGÄ°LÄ° HÃœKÃœMLERÄ°
1. KONUNUN TAKDÄ°MÄ°
Günümüzde devletlerin ekonomik ihtiyaçlarının ve sosyal yüküm¬lülüklerinin karşılanması amacıyla müracaat edilen en etkili yöntemlerin başında yabancı yatırımların ülkeye çekilmesi gelmektedir. Gelişmekte olan devletler genellikle ülkelerindeki kaynakların etkin kullanımını temel bir ekonomik gelişim aracı olarak değerlendirme eğilimindedir. Gelişmiş devletler ise sınır ötesi yatırım faaliyetleri aracılığıyla bir taraf¬tan kendi toplumlarının ihtiyaçlarını karşılamayı, diğer taraftan ham¬madde kaynakları bakımından zengin bölgelerde stratejik güç olmayı hedeflemektedir. Gelişmiş ve gelişmekte olan devletler arasında karşılıklı menfaat beklentisine dayanan yabancı yatırım sürecinin sürdürülebilir olması, taraflar arasındaki işbirliği ihtiyacını açıkça ortaya koymaktadır. Kuşkusuz bu işbirliğinin tesisinde, tarafların menfaatinin temini yanın¬da, çekincelerinin bertaraf edilmesi de hayati önemi haizdir. Ev sahibi devletlerin en büyük çekincesi, yabancı yatırımlar aracılığıyla ülkelerin¬deki kaynaklar üzerindeki egemenlik yetkilerinin kısıtlanmasıdır. Buna karşılık ülke dışında gerçekleştirilen yatırımlara yönelik ev sahibi devlet davranışlarının hukuka uygunluğu konusu, menşe devletler bakımından en temel risk kaynağını oluşturmaktadır. İşte bahse konu menfaat beklen¬tileri ve çekinceler arasında bir denge tesis edebilmek amacıyla devletler arasında muhtelif sayıda ikili ve çok taraflı yatırım antlaşması akdedil¬miştir. Yabancı yatırımların teşviki ve korunmasını konu alan söz konusu antlaşmalar, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısından bu yana uluslararası hukukun temel iştigâl sahalarından birini teşkil etmiştir.
Ä°kili ve çok taraflı yatırım antlaÅŸmalarında yatırımların teÅŸviki ve korunmasına iliÅŸkin hükümler, genellikle herhangi bir sektörel kısıtlama uygulanmadan ele alınmıştır. Bununla birlikte tarihsel süreç içinde bazı faaliyet sahalarının yerel ve küresel ekonomi üzerinde artan etkisi, mün¬hasıran bu alanlara yönelik uluslararası düzenlemeler yapılmasının yolunu açmıştır. Bahsi geçen alanlar arasında enerji sektörüne iliÅŸkin yatırımlar ba¬şat rol oynamaktadır. Zira enerji kaynaklarına duyulan ihtiyaç günümüzde önemi inkâr edilemeyecek boyutlara ulaÅŸmıştır. Bu artış, enerji hammadde ve ürünlerine hayatın hemen her alanında duyulan ihtiyaçla paralel bir seyir takip etmiÅŸtir. Enerji madde ve ürünlerinin özgün kullanım alanlarının yanı sıra; tarım, inÅŸaat, ulaÅŸtırma ve özellikle de savunma sanayi gibi çok sayıda faaliyet sahası bakımından temel hammadde girdisini oluÅŸturması, toplum¬ların ve devletlerin enerji ürünlerine olan bağımlılığını artırmıştır. Bunun yanında enerji sektörüne hâkim olmanın sadece ekonomik deÄŸil, siyasî ve bölgesel hâkimiyetle de eÅŸ deÄŸer kabul edilmesi, bu sektöre yönelik yatı¬rımlara verilen önemin artışındaki diÄŸer dinamikler olarak ortaya çıkmıştır. Uluslararası toplumda bahse konu dinamiklerin etkisiyle, 20. yüzyılın son çeyreÄŸinde enerji sektörüne iliÅŸkin yatırımlar konusunda ayrı bir antlaÅŸma yapma yönünde çabalar baÅŸ göstermiÅŸtir. Ä°zah edilen çerçevede, serbest bir enerji piyasasının tesisi ve enerji arz güvenliÄŸinin temini için hukukî zemin oluÅŸturulması temel amacı çerçevesinde, enerji sektöründeki iÅŸbirliÄŸinin geliÅŸtirilmesine yönelik atılan en önemli uluslararası adım olarak deÄŸerlen¬dirilen′ ve dünyada belirli bir sektöre iliÅŸkin ilk uluslararası antlaÅŸma olma özelliÄŸini taşıyan2 Enerji Åžartı AntlaÅŸması, 1994 yılında akdedilmiÅŸtir.
Enerji yatırımları ülkemiz açısından da büyük önem taşımaktadır. Türkiye, baÅŸta OrtadoÄŸu ve Hazar havzası olmak üzere, dünyanın ispatlanmış petrol ve doÄŸalgaz rezervlerinin yaklaşık yüzde 72′sinin bulunduÄŸu bir coÄŸrafyada yer almaktadır3. Bu avantajlı konumuna karşın, Türkiye′de enerji üretimi, enerji tüketimiyle mukayese edildiÄŸinde oldukça düşük bir seviyede kalmaktadır4. Ãœlkemizdeki enerji sektörüne iliÅŸkin hazırla¬nan Stratejik Planda "dışa bağımlılığı azaltma" düşüncesi temel misyon olarak tespit edilmiÅŸ, bu misyona ulaÅŸmak için takip edilecek yöntem ise "yerli kaynaklara öncelik vermek suretiyle kaynak çeÅŸitlendirmesini saÄŸlamak" biçiminde ortaya konulmuÅŸtur5. Söz konusu misyon ve temel amaç dikkate alındığında, enerji yatırımlarının ülkemiz açısından sahip olduÄŸu önem çok daha açık biçimde ortaya çıkmaktadır. Keza ülkemiz enerji sektörünün 2020 yılına kadar toplam yatırım ihtiyacının "120 milyar ABD Doları"nı aÅŸacağı öngörülmektedir6. Bu durum nazara alın¬dığında, enerji arz güvenliÄŸinin tesisi ve enerji yatırımlarının yapılmasını saÄŸlayacak ortamın hazırlanması bakımından, uluslararası düzeyde ikili ve çok taraflı iÅŸbirliÄŸi çalışmalarına ağırlık verilmesi hayati önemi haiz¬dir7. Bahse konu iÅŸbirliÄŸi çalışmaları kapsamında Türkiye, imzaladığı seksenin üzerinde ikili yatırım antlaÅŸması yanında, 1994 yılında Enerji Åžartı AntlaÅŸmasına da taraf olmuÅŸtur.
Enerji arz güvenliğinin temini için enerji yatırımlarına duyulan ihti¬yacın, hem ülkemiz hem de dünya ülkeleri genelinde, yakın gelecekte ciddi bir artış göstereceğine kesin gözüyle bakılmaktadır. Talep artışının zama¬nında ve güvenli bir şekilde karşılanabilmesini teminen, 2030 yılma kadar küresel çapta enerji sektörü alt yapısına "26 Trilyon ABD Doları" tutarında yatırım gerçekleştirilmesi öngörülmektedir8. Serbest piyasa şartlarına işler¬lik kazandırılması halinde, bu ihtiyacın önemli bir bölümünün uluslararası yatırımlar aracılığıyla karşılanabileceğine şüphe yoktur. Bu itibarla, ikili ve çok taraflı yatırım antlaşmaları nezdinde, enerji yatırımlarının korunma¬sına dair hukukî çerçevenin analiz edilmesi, yatırım ilişkisinin tarafları ve enerji arz güvenliğinin temini bakımından büyük önem taşımaktadır.
2. ÇALIŞMANIN KAPSAM VE SINIRI
Çalışmamızın konusunu, Uluslararası Enerji Yatırımlarının Korunma¬sı oluşturmaktadır. Uluslararası hukukta yatırımların korunması konusu, ağırlıklı olarak ikili ve çok taraflı yatırım antlaşmalarında düzenlenmiştir. Bu antlaşmalarda, yabancı yatırımcının ev sahibi devlette maruz kalabile¬ceği risklere karşı korunabilmesi amacıyla, ev sahibi devletin yatırımcı ve yatırıma yönelik üstlenmesi gereken bazı temel davranış ve koruma stan¬dartlarına yer verilmiştir. Antlaşma hukukunda bahse konu standartlar, "genel" ve "özel" koruma standartları başlıkları altında ele alınmaktadır. Hemen tüm yatırım antlaşmalarında, genel koruma standartları altında; koruma ve güvenlik, âdil ve hakkaniyete uygun muamele ve ayrımcılık yapmama ilkelerine yer verilmektedir. Yatırım antlaşmalarında yer verilen özel koruma standartları ise; haksız kamulaştırmanın önlenmesi, kâr veya kazançların menşe ülkeye transfer edilmesi, halefiyet ve tazminat yükümlü¬lüğü başlıkları altında özetlenebilir.
Çalışmamızda, ağırlıklı olarak yatırım antlaşmalarında öngörülen genel koruma standartlarının içeriğine ve uygulanmasına yönelik uluslara¬rası hukuk doktrini ve içtihat hukuku alanında benimsenen yaklaşımlar ele alınacaktır. Bu antlaşmalar arasında belirli bir sektöre ilişkin akdedilen ilk uluslararası yatırım antlaşması olma özelliğini taşıyan Enerji Şartı Antlaş¬masında yer verilen düzenlemeler, çalışmamızın temel inceleme konusunu oluşturacaktır. Bununla birlikte, enerji yatırımlarına ilişkin uyuşmazlıkların çok önemli bir kısmının kamulaştırma ve devletleştirme uygulamalarından kaynaklandığı bilinmektedir. Bu itibarla çalışmamızda, Enerji Şartı Antlaş¬masının bahse konu özel koruma standardına yönelik hükümleri de tahlil edilecektir. Diğer taraftan hâlihazırda Enerji Şartı Antlaşması kapsamında çözüme kavuşturulan uyuşmazlıkların sınırlı sayıda olması, çalışmanın tamamında, diğer çok taraflı yatırım antlaşmaları ile yatırımların teşviki ve korunması konusunda imzalanan ikili yatırım antlaşmalarından bugüne değin edinilen tecrübelerden istifade edilmesi mecburiyetini doğurmuştur.
Genel olarak yatırımların, özelde ise enerji yatırımlarının korunması bağlamında, uluslararası yatırım hukukunda yatırım ve yatırımcı kavram¬larına yüklenen anlamın tahlil edilmesinin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu kavramların izahı, hem antlaşmaların uygulama alanının belirlenmesi, hem de hakem heyetlerinin yargılama yetkisinin tespiti bakımından gerek¬lidir. Zira yatırım uyuşmazlıklarının çözümü aşamasında, hakem heyetleri öncelikle somut ihtilâflarda yatırım ve yatırımcının mevcudiyeti konusunu incelemekte ve buna göre yargılama yetkilerinin bulunup bulunmadığı konusunda hüküm (Decision on Jurisdiction) tesis etmektedir. Bir diğer ifadeyle bahse konu inceleme, yatırımların korunması konusunda esasa yönelik bir değerlendirme yapılması bakımından ön şart oluşturmaktadır. İzah edilen çerçevede; Çalışmanın Birinci Bölümünde; öncelikle yabancı yatırım kavramı¬nın tanımı ile bu kavrama ilişkin benimsenen ayrımlar genel olarak ortaya konulacaktır. Bölüm kapsamında söz konusu genel açıklamalardan sonra, ilk olarak çok taraflı yatırım antlaşmalarında yatırım kavramına yüklenen anlamlar, hakem heyetlerinin değerlendirmeleri ışığında ele alınacaktır. Daha sonra yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin ikili yatırım antlaş¬malarının konuya ilişkin yaklaşımı irdelenecektir. Bölümün son kısmında ise; azınlık hissedarlığı, dolaylı hissedarlık ve yatırım öncesi harcamalar gibi doktrin ve içtihat hukuku alanında tartışmalı bazı konular üzerinde değer¬lendirmeler yapılacaktır.
Çalışmanın İkinci Bölümünde; Enerji Şartı Antlaşması çerçevesinde enerji yatırımı ve yatırımcısı konuları ele alınacaktır. Bölüm kapsamında öncelikle enerji yatırımı kavramının unsurları ile kavrama yönelik kısıtlamalara yer verilecek, daha sonra ise Antlaşma hükümleri çerçevesinde enerji yatırım türleri izah edilecektir. Bölüm kapsamında ayrıca, Enerji Şartı Antlaşmasında düzenlenen enerji yatırımcısı kavramı, yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin diğer yatırım antlaşmalarında yer verilen tanımlarla mukayese edilerek incelenecektir. Bölümün son kısmında ise Enerji Şartı Antlaşmasının posta kutusu şirketleri ile ekonomik veya siyasî kısıtlama uygulanan ülkelerin yatırımcılarına uygulanmamasına ilişkin hükümleri, içtihat hukuku alanındaki tespitler ışığında değerlendirilecektir.
Çalışmanın Üçüncü Bölümünde; enerji yatırımlarının korunmasına ilişkin temel koruma standartları incelenecektir. Bu Bölümde Enerji Şartı Antlaşmasında yatırımların korunması konusunda benimsenen genel koruma standartları ile haksız kamulaştırmanın önlenmesi ilkesi ele alı¬nacaktır. Bölüm kapsamında öncelikle koruma ve güvenlik ilkesi ile âdil ve hakkaniyete uygun muamele ilkesi, uluslararası hukuk doktrinindeki görüşler ve tahkim kararları ışığında irdelenecektir. Antlaşmadaki bir diğer genel koruma standardını teşkil eden ayrımcılık yasağı ise millî muamele ve en çok gözetilen ulus kayıtlarını içeren bir çerçevede izah edilecektir. Bölümde son olarak, haksız kamulaştırmanın önlenmesi ilkesi ele alınacak, bu kapsamda uluslararası yatırım hukukunda kabul edilen kamulaştırma türleri ile kamulaştırmanın hukuka uygun olmasına ilişkin şartlar değerlen¬dirilecektir.
Çalışmanın sonuç kısmında, tüm inceleme ve değerlendirmeler neticesinde ulaşılan kanaatler özetlenecektir.
SUNUÅž
Bu çalışma, Gazi Ãœniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesin¬de Özel Hukuk Anabilim Dalı doktora programı kapsamında Prof. Dr. Vahit DoÄŸan danışmanlığında hazırlanan ve 2012 yılında Prof. Dr. Ä°hsan ErdoÄŸan, Prof. Dr. Vahit DoÄŸan, Prof. Dr. Bilgin TiryakioÄŸlu, Prof. Dr. Veysel BaÅŸpınar ve Prof. Dr. Feriha Bilge Tanrıbilir′in oluÅŸturduÄŸu jüri ta¬rafından oybirliÄŸi ile kabul edilen doktora tez çalışmasının güncellenerek yayma hazırlanmış hâlidir.
Eserin meydana getirilmesinde en büyük emek; kendisiyle tanış¬ma şerefine nail olduğum günden bu yana örnek aldığım ve her zaman bana feyz vermiş olan saygıdeğer hocam Prof. Dr. Vahit Doğana aittir. Akademik ahlâk ve nezâkete dair kıymetli tecrübesini benimle paylaşan, bir ağabey yakınlığıyla çalışmalarıma yön veren, ufkumu açan değerli hocam; katkılarınızdan ötürü size ne kadar teşekkür etsem yetersiz kalır.
Akademik hayatım boyunca desteklerini esirgemeyen kıymetli hocam Prof. Dr. Ä°hsan ErdoÄŸan ile Milletlerarası Özel Hukuk kürsüsün¬deki deÄŸerli hocalarım Prof. Dr. Feriha Bilge Tanrıbilir, Prof. Dr. Bilgin TiryakioÄŸlu, Prof. Dr. Gülin Güngör, Doç. Dr. Rifat Erten ve Yrd. Doç. Dr. Banu KöşgeroÄŸlu′na teÅŸekkürü borç biliyorum. Aynı kürsüde görev yapmaktan mutluluk duyduÄŸum deÄŸerli AraÅŸtırma Görevlisi arkadaÅŸla¬rım Lâle Ayhan Ä°zmirli, IÅŸmsu HamÅŸioÄŸlu, Ömür KaraaÄŸaç ve Mustafa Alper Ener ile AraÅŸtırma Görevlisi Özkan Özyakışır, Avukat Yavuz Selim Günay ve SGK Denetmen Yardımcısı Fevzi Aygör′e de tez hazırlama sü¬recindeki destekleri ve fedakâr yaklaşımları için teÅŸekkür ediyorum.
Eserin yazımı sırasındaki en meÅŸakkatli anlarda bana nefes olan, yürek veren, büyük sevdam, Fenerbahçe′m... Ne mutlu seni sevene...
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde göreve başladığım günden bu yana dostluklarını ve samimiyetlerini esirgemeyen değerli hocam, ağabeyim, dert ortağım, başkanım Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sadık Aydos ile kardeşim, sırdaşım, gönüldaşım Araştırma Görevlisi Burak Doğana has¬saten teşekkür ediyorum.
YüreÄŸimdeki insan ve vatan sevgisinin mimarları, annem Nazlı Yılmaz ve babam Davut Yılmaz... Hayatımın her döneminde mihman¬darım, sığmağım, veli nimetim oldunuz. Bu eseri size ithaf etmiÅŸ olmam, sizlere duyduÄŸum sonsuz şükran ve minnet hislerimin cüz′i bir ifadesi dahi olamaz. Fedakârlıkla yetiÅŸtirdiÄŸiniz on binlerce öğrencinizden biri olmak, göğsümde taşıdığım en büyük ÅŸeref niÅŸanesidir. Var olduÄŸum müddetçe sizlere lâyık olmak için çaba göstereceÄŸimden emin olunuz. KardeÅŸim Avukat Bekir Ä°lker Yılmaz... Kendimden farklı görmediÄŸim, sırtımı tereddütsüz yaslayabileceÄŸim yegâne insan. Ä°yi ki varsın...
Ve... Tüm sözleri ve ÅŸiirleri kifayetsiz bırakan sevgili eÅŸim, Avukat AyÅŸe Nacar Yılmaz... Bana gözleriyle annemi hatırlatan Nazlı bebeÄŸim, gözlerine bakınca annesini gördüğüm biricik Ali′m... Siz olmasanız herÅŸey eksik olurdu... Hayatıma kattığınız tüm iyilik ve güzellikler için teÅŸekkür ediyorum.
Son olarak, eserin basım ve yayımını üstlenerek okuyucu ile buluÅŸtu¬ran XII Levha Yayıncılık′ın deÄŸerli yöneticilerine ve eserin dizgi çalışma¬sını büyük bir titizlikle yürüten sayın Hevdan Sönmeze teÅŸekkürlerimi sunuyorum.
Esere ilişkin tek muradım, ülkeme katkı sağlamasıdır...
Dr. Alper Çağrı Yılmaz
Mayıs 2013, Çankaya
ÖNSÖZ
Dünya ekonomisinin geliÅŸmesine paralel olarak enerji sektörüne olan bağımlılık da gün geçtikçe artmaktadır. Bunun yanında enerji sek¬törünün uzun vadeli ve sermaye yoÄŸun niteliÄŸi, bu alanda yabancı yatı¬rımlara olan ihtiyacı da artırmakta ve yabancı yatırımlar önemli bir yer tutmaktadır. Bu husus enerji yatırımları alanında uluslararası iÅŸbirliÄŸini ve buna baÄŸlı olarak da çok taraflı kurallara olan ihtiyacı ortaya çıkarmış¬tır. Avrupa Konseyinin 1990 yılında Dublin toplantısında enerji alanında iÅŸbirliÄŸi yapılması görüşü ortaya çıkmış ve ilk resmi çalışmalara baÅŸlanıl¬mıştır. 1991 yılında yayınlanan Avrupa Enerji Deklarasyonu ile de bu konudaki yol haritası belirlenmiÅŸtir. Çalışmaların sonucunda, ayrımcılık yapılmasına engel olmak ve serbest bir enerji piyasasının oluÅŸturulma¬sına zemin hazırlamak ve Enerji sektöründe iÅŸbirliÄŸinin geliÅŸtirilmesini saÄŸlamak amacı ile 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon′da Enerji Åžartı Anlaş¬ması (Energy Charter Treaty-ECT) imzalanmıştır. Gerekli onay prose¬dürünün tamamlanması ile AnlaÅŸma 16 Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe girmiÅŸtir. Enerji Åžartı AnlaÅŸması, Dünya′da belirli bir endüstriyel sektör nazara alınarak imzalanmış ilk anlaÅŸma olması dolayısıyla da, bir anlamda öncü anlaÅŸma olarak da kabul edilmektedir.
Türkiye, enerji alanında yabancı yatırımlara olan ihtiyacını ve enerji transferindeki stratejik konumunu nazara alarak, anlaÅŸmayı 17 Aralık 1994 tarihinde imzalamış, 1 Åžubat 2000 tarih ve 4519 sayılı Kanunla onaylamayı uygun bulmuÅŸtur. AnlaÅŸmanın yürürlüğe girmesinden sonra, enerji yatı¬rımlarının korunması ile ilgili çalışma eksikliÄŸi, Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ′ın konuyu doktora tezi olarak seçmesinde önemli rol oynamıştır.
Çalışkanlığı ve üstün muhakeme kabiliyeti ile temayüz etmiÅŸ olan Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ′ın Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları konusunu tez konusu olarak alması ve çalışmasını baÅŸarılı, özenli ve özverili bir ÅŸekilde tamamlamasından dolayı kutluyorum. Ha¬zırlamış olduÄŸu tez, Jürinin oybirliÄŸi ile kabul edilmiÅŸtir. Dr. YILMAZ′ın, Türk hukuk literatüründeki bir eksikliÄŸi gidereceÄŸini düşündüğüm bu çalışmasını, kitap halinde bastırması beni ziyadesi ile mutlu etmiÅŸtir.
Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ, eserinde, Türkiye′nin taraf olduÄŸu veya Türkiye′yi yakından ilgilendiren hakem kararlarını kapsamlı olarak ele alarak incelemiÅŸtir. Bu yönü ile eserin hem uygulayıcıya hem de ileriki dönemlerde bu alanda çalışma yapacak akademisyenlere yol gösterici olacağına inanıyorum. Dr. YILMAZ′ın, bundan sonraki akademik haya¬tında da, aynı gayret ve özenle çalışarak, Türk Milletlerarası Özel Hukuku alanında baÅŸarılı çalışmalar yapacağına inanıyorum.
Dr. Alper ÇaÄŸrı YILMAZ′ın baÅŸarılarının devamı dileÄŸiyle,
Prof. Dr. Vahit DOÄžAN
GÜ Hukuk Fakültesi
Milletlerarası Özel Hukuk
Anabilim Dalı Başkanı
İÇİNDEKİLER
Birinci Bölüm
Yatırım Antlaşmaları Kapsamında Yabancı Yatırım
§ 3.Yabancı Yatırım
I.KAVRAM
II.YABANCI YATIRIM TÃœRLERÄ°
A.Doğrudan Yabancı Yatırım ve Dolaylı Yatırım Ayrımı
1.Doğrudan Yabancı Yatırım
2.Dolaylı Yatırım (Yabancı Portföy Yatırımı)
3.Doğrudan Yabancı Yatırım ve Dolaylı Yatırım Arasındaki Farklar
B.Diğer Ayrımlar
1.Yatırım Sözleşmeleri
2.Uluslararası Yatırım Kredileri
3.Fikri Mülkiyet Hakları ve İdari İzinler
§ 4.Çok Taraflı Yatırım Antlaşmaları Kapsamında Yabancı Yatırım
I.ICSID KONVANSÄ°YONU
A.Konvansiyon Hükümlerinde Yabancı Yatırım
B.İhtilaf Sınıflarına Yönelik Bildirim İmkanı
C.Yatırım Kavramının Unsurları
1.Hukuki Nitelik
2.Doğrudan Yatırımdan Kaynaklanma Olgusu
3.Takdir Yetkisi
D.Fedax/Salini Kriterleri
1.Yatırımın Belirli Bir Süre Devamlılık Göstermesi
2.Kazanç ve Risk Unsurlarının Mevcut Olması
3.Yatırımcının Önemli Bir Taahhüt Altına Girmesi
4.Yatırımın Ev Sahibi Devletin Gelişimine Katkı Sağlaması
II.DİĞER ÇOK TARAFLI YATIRIM ANTLAŞMALARINDA YABANCI YATIRIM
A.Kuzey Amerika Serbest Ticaret Antlaşması (NAFTA)
B.ASEAN Yatırım Antlaşması
C.COMESA Yatırım Antlaşması
D.Yeknesak Bir Uluslararası Yatırım Antlaşması Girişimi (MAI)
§ 5.İkili Yatırım Antlaşmaları Kapsamında Yabancı Yatırım
I.YATIRIM KAVRAMINA Ä°LÄ°ÅžKÄ°N BENÄ°MSENEN YAKLAÅžIMLAR
A.Örnekleyici Liste Yaklaşımı
B.Örnekleyici Liste ve Karakteristik Yatırım Özellikleri Yaklaşımı
C.Tahdidi Liste Yaklaşımı
II.YATIRIM TANIMINA Ä°LÄ°ÅžKÄ°N GETÄ°RÄ°LEN KISITLAMALAR
A.Ev Sahibi Devletin Hukukuyla Uyumlu Olma Kısıtlaması
B.Coğrafi Bakımdan Getirilen Kısıtlamalar
C.Zaman Bakımından Getirilen Kısıtlamalar
1.Antlaşmanın Geçerlilik Zamanına İlişkin Kısıtlamalar
2.Yatırım Uyuşmazlıklarına İlişkin Kısıtlamalar
3.Antlaşmanın Feshine İlişkin Kısıtlamalar
D.Proje Kısıtlamaları
§ 6.Yatırım Kavramına İlişkin Bazı Özel Konular
I.AZINLIK HÄ°SSEDARLIÄžI
A.Uluslararası Adalet Divanının Barcelona Traction Kararı
B.Yatırım Antlaşmalarında Öngörülen Yaklaşım
C.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Yaklaşım
D.DeÄŸerlendirme
II.DOLAYLI HÄ°SSEDARLIK
A.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Yaklaşım
B.DeÄŸerlendirme
III.YATIRIM ÖNCESİ HARCAMALAR
A.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Yaklaşım
B.DeÄŸerlendirme
İkinci Bölüm
Enerji Şartı Antlaşması Çerçevesinde Enerji Yatırımı ve Yatırımcısı
§ 7.Enerji Yatırımı
I.KAVRAM
II. ENERJÄ° YATIRIMININ UNSURLARI
A.Yatırım Üzerindeki Kontrol Düzeyinin Esas Alınması
1.Hukuki Çerçevenin İzahı
2.Portföy Yatırımlarına İlişkin Değerlendirme
B.Ev Sahibi Devletin Hukukuyla Uyumluluk Kıstasına Yer Verilmemesi
1.İçtihat Hukuku Alanında Uyumluluk Kriteri
2.DeÄŸerlendirme
C.Yatırım Öncesi Faaliyetlerin Koruma Altına Alınmaması
1.Hukuki Çerçevenin İzahı
2.DeÄŸerlendirme
III.ENERJİ YATIRIMI KAVRAMINA YÖNELİK KISITLAMALAR
A.Coğrafi Bakımdan Getirilen Kısıtlamalar
B.Zaman Bakımından Getirilen Kısıtlamalar
1.Hukuki Çerçeve
2.Hakem Kararlarında Zaman Bakımından Uygulama
a.Libananco Kararı
b.Cementownia Kararı
c.Europe Cement Kararı
IV.ENERJÄ° YATIRIM TÃœRLERÄ°
A.Enerji Sektöründeki Ekonomik Faaliyetler
1.Temel Faaliyet Alanları
2.Enerji Sektörüyle Bağlantılı Ekonomik Faaliyetler: Amto Kararı
B.Enerji Yatırım Sözleşmeleri
1.Enerji Yatırım Sözleşmelerine İlişkin Hukuki Çerçeve
2.Enerji Kaynaklarının Aranması ve Üretimi Sözleşmeleri
3.Enerji Altyapı Sözleşmeleri
4.Enerji Madde ve Ürünlerinin Satışı Sözleşmeleri
a.Satış Sözleşmelerine İlişkin Hukuki Çerçeve
b.Satış Sözleşmelerinin Yatırım Olarak Kabulünün Tahkim Sürecine Etkisi
C.Hisse Senedi ve Tahviller
D.Fikri Mülkiyet Hakları
E.Kazançlar
§ 8.Enerji Yatırımcısı
I.İKİLİ VE ÇOK TARAFLI YATIRIM ANTLAŞMALARINDA YATIRIMCI
A.Gerçek Kişi Yatırımcılar
B.Tüzel Kişi Yatırımcılar
II.ENERJÄ° ÅžARTI ANTLAÅžMASI KAPSAMINDA YATIRIMCI
A.Enerji Yatırımcısı Kavramına İlişkin Hukukî Çerçeve
B.Gerçek Kişi Yatırımcılar
C.Tüzel Kişi Yatırımcılar
III.ENERJÄ° ÅžARTI ANTLAÅžMASININ BAZI YATIRIMCILARA UYGULANMAMASI
A.Enerji Şartı Antlaşmasının 17. Maddesi Hükmü
B.Posta Kutusu Åžirketleri
1.Hukuki Çerçeve
2.ICSID\\\′in Plama Kararı
C.Siyasi veya Ekonomik Kısıtlama Uygulanan Devletlerin Yatırımcıları
1.Hukuki Çerçeve
2.ICSID\\\′in Libananco Kararı
Üçüncü Bölüm
Enerji Yatırımlarının Korunmasına İlişkin Temel Koruma Standartları
§ 9.Enerji Şartı Antlaşmasında Yatırımların Korunması
I.KORUMA VE GÃœVENLÄ°K Ä°LKESÄ°
A.Uygulama Alanı
B.Taraf Devletlerin Sorumluluğunun Kapsamı
C.Özen Sorumluluğunun Sınırları
D.DeÄŸerlendirme
II.ADÄ°L VE HAKKANÄ°YETE UYGUN MUAMELE Ä°LKESÄ°
A.Hukuki Çerçeve
B.Uygulama Alanı
C.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Değerlendirme Kriterleri
1.Yatırımcının Haklı Beklentilerinin İhlal Edilmemesi
2.Keyfi Davranmama
3.Adil Yargılanma Hakkına ve Usûl Kurallarına Riayet Etme
4.Ä°yiniyet Prensibine Uygun Davranma
D.DeÄŸerlendirme
III.AYRIMCI DAVRANMA YASAÄžI
A.Hukuki Çerçevenin İzahı
B.Milli Muamele Kaydı
1.Unsurları
a.Yatırımların Benzer Nitelikte Olması
b.Kaydın İhlali İçin Meşru Bir Zemin Bulunmaması
c.Ayrımcı Muamelede Kasıt Unsuruna Gerek Olmaması
2.DeÄŸerlendirme
C.En Çok Gözetilen Ulus Kaydı
1.Uygulama Alanı
2.Kaydın Hakem Heyetlerinin Yargılama Yetkisi Üzerindeki Etkisi
3.DeÄŸerlendirme
IV.HAKSIZ KAMULAŞTIRMANIN ÖNLENMESİ İLKESİ
A.Uluslararası Yatırım Hukukunda Kabul Edilen Kamulaştırma Türleri
1.Doğrudan Kamulaştırma
2.Dolaylı Kamulaştırma
a.İçtihat Hukuku Alanında Benimsenen Kriterler
i.Esaslı Mahrumiyet Kriteri
ii.Süreklilik Kriteri
b.Sözleşme Temelli Hakların Kamulaştırılması
3.Tedrici Kamulaştırma
B.Kamulaştırmanın Hukuka Uygun Olmasına İlişkin Şartlar
1.Kamu Yararı Bulunması
2.Tazminat Ödenmesi
C.DeÄŸerlendirme
ATIF YAPILAN ULUSLARARASI YARGI KARARLARI
EK: ENERJÄ° ÅžARTI ANTLAÅžMASININ Ä°LGÄ°LÄ° HÃœKÃœMLERÄ°
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı