Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi
Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi
Filiz Y. İPEKYÜZ - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
180
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2006
ISBN NO
:
9758875398
340,00
TL GİRİŞ L KONUNUN TAKDİMİ Hekim-hasta ilişkisinde, sözleşmenin karşılıklı taraflarım oluşturan hekim ile hastanın birbirlerine karşı hakları olduğu gibi borçları da vardır. Geleneksel yapıda hekim paternalistik (babacı) tutum ve davranış içindedir; bilimsel-teknik yöntemler konusunda hastanın tanı ve tedavisini tek başına yön¬lendirir. Yapılacak tıbbi müdahalenin niteliği, yan etkileri, gelişimi, alternatifleri gibi konularda hastanın bilgilendirilmesi ve olası istemleri göz önüne alınmaz. Ancak bu tür bir tutum ve davranışa karşı günümüzde geliştirilmiş olan "has¬ta özerkliğine saygı" ilkesi yeni bir olgu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu gelişim sayesinde, hasta kendisine uygulanan tıbbi müdahale üzerinde hekim ile birlikte söz söyleme hakkına sahip olmaktadır. Hekimin bu çerçevede yerine getirmesi gereken etik yükümlülük, müdahaleyle ilgili tüm bilgi ve olasılıkları, anlayabile¬ceği biçimde hastaya açıklaması ve onun "Aydınlatılmış rızasını"m almasıdır. Bu etik yükümlülük artık yazılı kanun metinlerinde (Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, Has¬ta Hakları Yönetmeliği, Tababet ve Şuabatı Tarzı İcrasına Dair Kanun, vs. gibi) düzenlenmiştir. Hekim ile hasta arasındaki tıbbi amaçlı bir ilişkiden söz ettiğimizde, karşımı¬za haklar ve borçlar ekseni çıkmaktadır. Bu eksende ideal nitelikte herhangi bir etik ilişki, taraflar arasında hakların ve borçların karşılıklı denge ve eşitlik halin¬de olmasını gerektirir. Bugün "Hekim-hasta ilişkisi açısından durum nasıldır?" sorusunu sorduğumuzda, yalnızca hekim sorumluluğunun tespit edilmiş olduğu¬nu, bu konuda çalışmalar yapıldığım görürüz1. Hipokrat′tan, yaklaşık son 25-30 yıla gelinceye kadar hekim-hasta ilişkisi he¬kimin sorumluluğu üzerinden dile getirilmiştir. Bundan dolayı da haklar ve borç¬lar ekseninde bu sorumluğa karşılık gelmesi gereken hasta hakları konusu genel- 1 Mehmet Ayan, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara: 1991. Koksal Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul: 1972. Çetin Aşçıoğlu, Doktorların Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara: 1982. N. S. Yelmer, Hekimlerin Hukuki Mesuliyeti, İstanbul: 1948. C.Simonin, "Hekimlikte Meslek Sırrı ve Meslek Mesuliyeti" Çev: Behçet Kamay, AD, C. 45, S. 5, 1954. Mustafa Reşit Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, İstanbul: 1954. Reşat Atabek,/Merih Sezen, "Heki¬min Mesuliyeti", İBD, S. 2, 1954. 1 Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi Ipekyüz likle ihmal edilmiştir. Tıptaki bilimsel-teknolojik gelişmelerin yanı sıra, insan hakları, yeni sosyal haklar, liberal dünya görüşü, bireyselcilik gibi farklı yeni şe¬killenmeler sayesinde artık hekim-hasta ilişki ekseninin hasta tarafına ait haklar bölümü de dolmaya başlamıştır. Hasta hakları artık tüm toplumların gündemine yerleştiği gibi, hukuki düzenlemelere konu olmuştur. Bu gelişim, Türkiye′de de 01.08.1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği2 ile bir hukuki statüye kavuşmuş¬tur. Artık günümüzde hekim sorumluluğunun yanı sıra hasta haklarının da tespit edilmiş olduğunu söyleyebiliriz. Hekimin borçlarının yanı sıra hastanın haklan da artık belirlenmiştir. Tezimizin bu konuda yazılmasının amacı da, hekimlik sözleşmesi kapsamın¬da hasta ve hekimin karşılıklı hak ve borçlarını saptamak, özellikle hasta hakla¬rı ile hekimin sorumluluğu arasındaki ilişkiyi hukuki boyutuyla irdelemektir. Hasta haklan ve hekim hatalarından dolayı son yıllarda açılan soruşturma ve da¬vaların oldukça artmış olması da konunun seçiliş nedenleri arasında yer almak¬tadır. II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Hekim-hasta ilişkisinde hak ve sorumluluk kavramlarından söz edebilmemiz için, öncelikle bu ilişkinin hukuki niteliğini ve daha sonra da ilişkiye temel teş¬kil eden tıbbi müdahalenin niteliğini tespit etmek amacıyla bir çalışma yaptık. Bu konuda bugüne kadar yapılan çalışmalar genellikle hekimin faaliyetlerin¬den dolayı meydana gelen olumsuzluklar nedeniyle hekimin cezai ve hukuki so¬rumluluğunun tespitine yöneliktir. Biz çalışmamızda hekim ile hasta arasındaki ilişkinin niteliğini; nasıl meydana geldiğini; taraflarını; tarafların birbirlerine kar¬şı hak ve borçlarını; borçların ihlali ve bir zararın doğması hallerinde sorumlulu¬ğu ve ilişkinin hangi hallerde sona erdiğini tespit etmeye çalışacağız. Çalışmamızda hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin bir sözleşme olduğu¬nu tespit ederek, sözleşmenin unsurlarını ve taraflarına yüklediği hak, borç ve so¬rumlulukları inceledik. Zaten, bir tarafın borçları, diğer tarafın haklarını oluştur¬maktadır. Tespit ettiğimiz yükümlülüklerin, sözleşmenin ihlal edilmesi halinde, bir zararın meydana geldiği durumlarda, hastanın zarara katlanmak yerine, bunu hu¬kuki yollarla tazmin etmesinin yollarını araştırdık. Bu tazmin müessesesi, sözleş¬me kavramından hareketle özel hukuk sorumluluğu çerçevesinde ele alınmıştır. Çalışmamızın kapsamında serbest çalışan veya bir özel hukuk tüzel kişilik ni¬teliğine sahip kurum veya kuruluşta çalışan hekimler ele alınmıştır. Kamu kuru- ; RG tarih: 01.08.1998 Sayı: 23420. 2 Birinci Bölüm: Genel Olarak Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz mu niteliğindeki hastanelerde veya sağlık kuruluşlarında çalışan hekimler bu ça¬lışmanın kapsamına alınmamıştır. Zira hekimin bağlı olduğu kurum-kuruluş ve¬ya hastanenin Sağlık Bakanlığı veya Sosyal Sigortalar Kurumu gibi bir kamu hu¬kuku tüzel kişisine ait olması durumunda özel hukuka dayanan akdi ilişki yeri¬ne, kamu hukukuna ait bir ilişki söz konusudur3. Hekimin "kurum ve kuruluş he¬kimi olması", yani hastanede yer alması durumunda, akdi ilişki doğrudan doğru¬ya kurum-kuruluş-hastane ile hasta arasında kurulmuş olur. Bu durumda da has¬ta ile hekim arasında herhangi bir sözleşme ilişkisine rastlanmaz. Sayın Centel′in de belirttiği üzere4, Yargıtay in bu konuda, yani kurum-kuru¬luş-hastane hekimi ile serbest çalışan hekimin hasta karşısındaki hukuki konu¬munda herhangi bir ayrıma gitmemesi ve her iki durumun özelliklerini ayırt et¬meyen görüşü isabetli değildir. Zira, sözleşme ilişkisi; hekimin bağlı bulunduğu kurum-kuruluş veya hastanenin, ancak bir özel hukuk tüzel kişisi olması duru¬munda söz konusu olabilir. Nitekim, bağlı bulunulan kurum-kuruluş veya hasta¬nenin Sağlık Bakanlığı′na veya SS Kurumu gibi bir kamu hukuku tüzel kişisine ait olması durumunda, artık özel hukuka dayanan akdi bir ilişki yerine, kamu hu¬kukuna ait bir ilişkiden söz edilmelidir5. Çalışmamızda Borçlar Hukukunun sözleşmelere ilişkin kuralları temel alın¬mış olmakla birlikte, mesleki düzeyde hazırlanmış olan "Tıbbi Deontoloji Tüzü¬ğü"6, "Hekimlik Meslek Etiği Kuralları", "Tababet ve Şuabatı Tarzı İcrasına Da¬ir Kanun" ve henüz tasarı aşamasında olan "Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanma¬sından Doğan Sorumluluk (Malpraktis) Kanun Tasarısı"ndaki hükümler de ele alınmıştır. III. KONUNUN ÖNEMÃ� VE BAZI TEMEL KAVRAMLAR Hasta haklarından söz ettiğimizde ilk olarak aklımıza gelen nokta, bunun bi¬reysel bir hak olduğu ve sağlık hakkıyla bağlantısı olduğudur. Sağlık hakkı da te¬melini kişilik haklarında bulur. İnsanın onurlu bir şekilde yaşaması/hayat hakkı, sağlıklı bir yaşam hakkıdır. Diğer taraftan, üzerinde tıbbi müdahale yapılacak olan da insanın beden/vücut bütünlüğüdür. Öyleyse kişilik hakkı olarak hayat ve sağlık hakkım ve vücut bütünlüğünü de ele almamız gerekecektir. ′ Yarg. 9. HD., 18.11.1991 T. ve, E.1991/8375, K.1991/14336 sayılı kararında 506 sayılı SSK. göre si¬gortalı olan davacının SS. Kurumu′na ait hastanede yanlış ameliyat sonucu zarara uğradığı iddiasıy¬la SS. Kurumu ve ameliyatı yapan hekim hakkında dava açarak manevi tazminat isteminde bulun¬muştur. Yargıtayımız da bu kararda; "1.. Doktorun serbest çalışan bir doktor olması veya bir kurum veya kuruluşun doktoru olması bu hukuksal durumu değiştirmez. O halde kurum doktoru ile davacı sigortalı arasındaki ilişkinin vekalet akdi ilişkisi olduğu gözetilerek.." şeklinde verdiği karara huku¬ken katılma imkânı bulunmamaktadır. ′ Tankut Centel′in eleştirisi için bkz. Tankut Centel, îş Hukuku Dergisi, C. 11, 1992, s. 120-129. 5 Aynı yönde bkz. Ayan, s. 173. ′ 13.01.1960 tarih ve 4/12578 sayılı tüzük (RG: 19.02.1960 tarih ve S: 10436) 3 Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi Ipekyüz Hasta haklarıyla ilgili olarak Lizbon Bildirgesi′nin (1981) 3. ve 4. maddeleri¬nin doğrudan hekim-hasta ilişkisinin etik kapsamıyla ilgili hakları dile getiren hükümleri kapsadığını görürüz. Diğer taraftan, hasta hakkı ile sağlık bakım hak¬kı öğelerinin çoğu zaman aynı başlık altında yer aldığına tanık olmaktayız. Ka¬tegorik olarak ayrılması gereken bu kavramların bir arada kullanılmasının çeşit¬li nedenleri olabilir. Örneğin, bu konudaki kavramların zamanla değişik anlama gelmesi ya da konu öğelerinin kimi zaman birbiriyle örtüşmesi gibi7. Hasta hakları, hasta ile hekim arasındaki ilişkiden kaynaklanmaktadır. Burada¬ki temel kaygı, hastanın kişilik haklarının çiğnenmesinin önüne geçilmek istenme¬sidir. Hastanın kişilik haklarına zarar getirecek tutum ve davranışlardan hekimin kaçınmasını gerektiren bu hak türü, aynı zamanda "yapmama borcu"nu oluşturur. Buna karşılık devletin sağlık hizmetlerinde faaliyet göstermesini gerekli kılan sağ¬lık bakım kavramı da olumlu edimde bulunmasını gerektiren bir borçtur. Evrendeki en değerli canlı olan insan, varlığını sürdürmek ve geliştirmek için sağlıklı8 ve onurlu bir yaşam hakkına sahiptir. İnsanın temel haklarından olan ya¬şama hakkının sağlanabilmesi, sağlık hakkının varlığına bağlıdır9. Bu nedenle beden ve ruh sağlığının hizmetinde olan hekimlik mesleği, diğer mesleklerden çok farklı ve çok daha fazla önemlidir10. Kişinin sağlık hakkının varolmasıyla yaşama hakkına sahip olduğu ileri sürülebilir. Zira sağlık hakkı, kişinin hastalık¬lardan korunması, tıbbi bakım görmesi ve tedavi edilebilmesi hakkıdır". İnsanın beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürme hakkı olan sağlık hakkı12 ve de¬vamında bu amaçla sağlık mesleğinin yürütülmesi, insanların sağlığı, yaşamı ve varlığının devamını sağlamayı amaçlamıştır. Bu görüşten hareketle Anayasa′da da insan sağlığı ve yaşamına önemli bir yer verilmiştir. Devletin bir edimde bulunmasını gerektiren hakların başında yer alan "sağlık hakkı"13, Anayasa′mn 56. maddesinde "çevre hakkı" ile birlikte düzenlenmiştir. 7 Erdem Aydın, Tıp Etiğine Giriş, Pegem Yayıncılık, Ankara: 2001, s. 122. " "...bireysel ve toplumsal boyutta sağlık, yaşayan insanın ilk ve temel sorunudur." Niyazi Öktem, "Tıp, Hukuk ve Etik Üstüne", Yiğit Okur′a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınlan: 3, 1998, s. 306. " Bayraktar, s. 3. "′ Öktem, s. 306. 1 Bayraktar, s. 3. 12 İlker Hasan Duman, Anayasa Sözlüğü, İstanbul: Şeker Matbaacılık, Reklamcılık ve Yayıncılık,1996, s. 474; Öktem, s. 306. " Sosyal devletin sosyal haklar karşısındaki tutumu, bu hakların niteliğine göre değişmektedir. Sosyal hakların bir bölümü, devletin olumsuz edimini gerektiren haklardır: Sendika hakkı, grev ve toplu söz¬leşme hakkı ve ücretli tatil yapma hakkı gibi. Bu haklardan bir bölümü ise, devletin olumlu bir edi¬mine ihtiyaç gösteren haklardır: Eğitim hakkı, konut hakkı, sosyal güvenlik hakkı ve sağlık hakkı gi¬bi. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, gözden geçirilmiş 4. baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 1995, s. 111. Görüldüğü gibi, sağlık hakkı, devletin pozitif bir tutum içinde bulunmasını gerektiren bir haktır. 4 Birinci Bölüm: Genel Olarak Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı bu maddenin içeriği şudur: "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliş¬tirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve va¬tandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sür¬dürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbir¬liğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sos¬yal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hiz¬metlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigorta¬sı kurulabilir." Anayasa Mahkemesi′nin ifadesiyle, "bu maddenin birinci fıkrası, herkese sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamayı bir hak olarak tanırken, devlete de böy¬lesi yaşamayı sağlamak ödevini yüklemiştir"14. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, burada devlete yüklenen ödevin bir sınırı vardır. Bu sınır, Anayasa′mn "Dev¬letin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynak¬larının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." 1982 Anayasası′nm 2. maddesinde sıralanan Cumhuriyet′in nitelikleri arasında "sosyal devlet" ilkesi yer almaktadır. Buna koşut düzenlemenin yer aldığı Anayasa′mn 5. maddesinde ise, "Devletin temel amaç ve görevleri... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet il¬keleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelle¬ri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır" hükmüne yer verilmektedir. İşte Anayasa′mn "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan İkinci Kısmının Üçüncü Bö-lümü′nde sıralanan haklar, devletin bu amaç ve görevlerini yerine getirmesinin araçlarını oluşturmaktadır. Zira çağımızın sosyal hukuk devleti tüm diğer konu¬larda olduğu gibi burada da Devlet′e koruyucu ve bireyin maddi ve manevi var¬lığını geliştirici ödevler yüklemiştir15. Tıp biliminin asıl amacı da insanın fiziki ve ruhi yapısındaki bozuklukları dü¬zeltmek, acılarını azaltmak ve ömrünü uzatmaktır. Tıp sanatının uğraş alanı, in¬sanın fiziki ve ruhi yapısıdır. Bireyin insan olarak sahip olduğu manevi değerle¬rinin (kişilik hakkının) tıp biliminin uğraş alanında ihlal edilmesi sorunu ortaya çıkabilir. Bu anlamda, hukuk; insanın, toplum hayatı içinde, insanca yaşaması olanağını sağlamak ve yine insanın maddi ve manevi değerlerine saygı duyulma¬sını, insanın gelişmesi ve korunması için zorunlu olan önlemleri alır16. Bu neden- IJ Bkz. AY Mahkemesinin 19.4.1988 T. ve E. 1987/16, K.1988/8 s.k. 15 Öktem, s.306. "′ Çetin Aşçıoglu, s. 23. 5 Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz le kişinin insan olarak sahip olduğu manevi değerlerinin neler olduğunun bilin¬mesi gerekir. Biz de bu amaçla öncelikle kişilik hakkı kavramının hekimlik söz¬leşmesi kapsamındaki önemi ve bu kavrama dahil olan hayat ve sağlık hakkı, vü¬cut bütünlüğü ve hasta hakları konusunda bilgi verdikten sonra, hekimlik sözleş¬mesinin hukuki niteliğini, özelliklerini, hükümlerini ve sona ermesini inceleye¬ceğiz. A. Kişilik Hakkı Bir insan hakkı olan kişilik17 hakkı, kişinin kişisel değerlerinin tümü üzerin¬de geçerli olan bir haktır. Bu hakkın konusuna, tüm kişisel değerler girdiği için, kişilik hakkına özgü nitelik ve hukuki sonuçlar, onun konusuna giren kişisel de¬ğerlerin her biri yönünden de geçerlidir18. Kişilik hakkı, kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini geliştirmesini temin eden varlıkların tümü üzerindeki hakkıdır. Türk Medeni Kanunu′nun kişilik hakkını düzenleyen 24. maddesi çer¬çeve bir hüküm niteliğindedir. Düzenlemenin bu şekilde olması hangi hakların kişilik hakkına dahil olacağı meselesini hakime bırakmıştır19. Nelerin kişilik hakkının kapsamına girdiği kanunda tespit edilseydi numerus clausus ilkesi ge¬reğince sınırlı tutulacak bu kapsam, kişilik hakları konusundaki gelişmelerin de önünü tıkamış olacaktı20. Kişilik hakkı, mutlak haklardandır21, dolayısıyla herkese karşı ileri sürülebi- 17 Kişilik kavramının evrimi için bkz. Ülker Gürkan, "Kişilik Kavramının Evrimi", Hamide Tbpçuoğ-lu′na Armağan, Ankara: 1995. s. 39-54. 11 Kişilik hakkının, kişisel değerlerin tümü üzerinde geçerli olduğu ve kişinin, kişisel değerlerinin her birinin üzerinde kişilik hakkından kaynaklanan bir egemenlik yekisinin bulunduğu söylenince, kişilik hakkının, kişilik değerlerinin tümü üzerinde geçerli olan bir hak mı olduğu yoksa kişisel de-ğerlein her bir üzerinde ayrı ayrı kişilik hakların mı bulunduğu konusunda farklı görüşler bulunmak¬tadır. Bu konudaki görüşleriçin bkz. Zevkliler, Kişiler Hukuku-Gerçek Kişiler, Ankara-1981, s. 264-267. 15 Yarg 4. HD 19.01.1978, E. 2925, K. 544, "Hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve eko¬nomik uğraşlar özgürlüğü, şeref, haysiyet, isim, resim, sırlar hep kişisel varlıklardır"; 4. HD., 06.06.1972, E. 14724, K. 5389, "Kişinin hayatı, sağlığı, beden ve ruh tamlığı, düşünce uğraşısı, onur ve ünü, saygınlığı gibi varlıkların bütünü kişiliğini oluşturur... Yasa koyucu, kişisel varlıkları birer bi¬rer sayarak, hakimi bağlamak istememiştir." 20 Kişilik haklan sadece özel hukuk alanında değil, kamu hukuku alanında da önemli çalışma ve geliş¬ melere konu olmuştur. Özellikle uluslararası hukukun ve uluslararası anlaşmaların amacı da kişilerin gelişmesini sağlamak ve kişiliğe bağlı değerleri korumak olduğundan; 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Bildirisi, 1948 tarihli Amerikan İnsan Hak ve Ödevleri Beyannamesi, 22 Kasım 1960 tarihli İnsan Haklarına İlişkin Ame¬ rikan Sözleşmesi, 16 Aralık 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri başta olmak üzere kişiyi koruyucu hükümlere yer veril¬ miştir. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Helvacı, s. 34 vd.; Abdulkadir Arpacı, Kişiler Hukuku (Ger¬ çek Kişiler), 2. baskı, 1993, s. 97 vd 21 Dural/Öğüz, s. 96; Helvacı, s. 46; Abdulkadir Arpacı, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), 2. baskı, 1993, s. 100; Özsunay, s. 102; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, Medeni Hukuk, Giriş-Başlangıç Hüküm- 6 Birinci Bölüm: Genel Olarak Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz lir. Kişilik hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı22 şahıs varlığı haklarından23 olup tekel¬ci bir niteliğe24 sahiptir. Kişilik hakkı karşı tarafça kabul edilmedikçe devredile-meyen, vazgeçilemeyen ve mirasbırakan tarafından kabul edilmedikçe mirasçı¬lara geçmeyen haklardandır25 (TMK m. 25). Hayat, sağlık26 ve vücut tamlığı, kişilik hakkının konusunu oluşturan başlıca değerlerdir. Anayasa′nın 17. maddesi, yaşama (hayat) hakkını, temel haklar ara¬sında saymış ve bu hakka herkesin sahip olduğunu belirtmiş27; Medeni Kanun 23-25. maddeleri ve özellikle Borçlar Kanunu 47. maddesi hayat ve vücut tamlı-ğına yönelik yapılan saldırılara karşı yaptırımları düzenlemiştir. Kişinin, hayatı, vücut bütünlüğü ve sağlığı üzerinde sahip olduğu hak, kişilik hakkına dahil olan mutlak bir haktır. Mutlak hak karakteri herkese karşı ileri sü¬rülme etkisini doğurur. Kişinin rızası olmadan bunlara yapılan herhangi bir mü- leri-Kişiler Hukuku-Aile Hukuku, Ankara: Seçkin Yayınları, 2000, s. 399; Oğuzman/Seliçi/Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler) yeniden gözden geçirilmiş ve genişletilmiş 7. baskı, İstan¬bul: Filiz Kitabevi, 2002, s. 117; Kişilik hakkının mutlak hak karakteri ile ilgili olarak bkz. Ahmet Kılıçoğlu, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, 2. bas¬kı, Ankara: 1993, s. 7-8.. 22 Dural/Öğüz, s. 96; Helvacı, s. 47; Arpacı, s. 100; Özsunay, Kişiler s. 101; Ataay, s. 126; Zevkli-ler/Acabey/Gökyayla, s. 400; Rona Serozan, "Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünce¬ler", MHAD.1977, S.14, s. 94; Göndoğmuş/Ersoy/Biçer, "Yüksek Sağlık Şurası Kararlarının Etik Açıdan Değerlendirilmesi", Toplum ve Hekim, Ocak-Şubat 1998, C.13, s. 1, s. 13. 21 Dural/Öğüz, s. 96; Helvacı, s. 46-47; Arpacı, s. 100; Özsunay, Kişiler s. 101-102; Ataay, s. 126; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s. 399; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s. 117. 24 Dural/Öğüz, s. 96; Helvacı, s. 47-48; Arpacı, s. 100; Özsunay, Kişiler, s. 102; Zevkliler/Acabey/Gök¬ yayla, s. 399. 25 Dural/Öğüz, s. 96; Helvacı, s. 48; Arpacı, s. 100; Özsunay, Kişiler s. 102; Ataay, s; Zevkliler/Aca¬ bey/Gökyayla, s. 399; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s. 117-118. 2,1 Gerek sağlık hakkının doğasından ve gerekse bu hakkın kullanımının sınırını çizen Anayasa′nın 65. maddesi hükmünden ve bu hükmü yorumlayan Anayasa Mahkemesi kararlarından çıkan sonuç, sağ¬lık hakkının salt Anayasa′da düzenlenmiş olmasının kişilere yargı yolu ile talep edilebilecekleri süb¬jektif bir kamu hakkı vermediğidir. Nitekim 65. maddenin gerekçesinde, söz konusu maddenin hiç kimseye devletten sosyal ve ekonomik hakların gerçekleşmesini isteme hakkı vermediği, bu hakların devlete yüklenen ödevlerden oluştuğu belirtilmektedir. Maddenin gerekçesi için bkz. Mehmet Akad/Abdullah Dinçkol, 1982 Anayasası (Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahke¬mesi Kararlan), İstanbul: Alkım Yayınevi, 1998, s. 308.). Dolayısıyla, sağlık hakkına ilişkin talep ve dava haklan, ancak yasama organının bu alandaki bir yasal düzenlemesinden doğabilir. Bu açıdan, sağlık hakkının düzenlendiği Anayasanın 56. madde hükmü, doğrudan doğruya uygulanabilir hukuk kuralı değil, yasama organına siyasal nitelikte direktifler veren veya yol gösteren "program hüküm" niteliğini taşıdığını söylemek gerekir. Özbudun, s. 111; aksi görüş için bkz. Zafer Gören, Anayasa ve Sorumluluk, C. II, İzmir: DEÜ Yayınları, 1999 s. 227. 11 Şen, çevre hakkını yaşama hakkından ayrı tutmanın mümkün olmadığını, çünkü sağlıklı ve düzenli bir çevrenin, yaşama hakkının da kullanılabilmesinin doğal bir unsurunu teşkil ettiğini belirterek, çev¬re hakkının AY′nm 56. maddesinde değil, 17 maddesinde düzenlenmesi gerektiğini belirterek bu hak¬kın yerinin yaşama hakkının içinde ya da yanında olduğunu ifade etmektedir. Bu konu için bkz. Er-san Şen, "Sağlıklı ve Düzenli Bir Çevrede Yaşamak Hakkı′nın 1982 Anayasası′ndaki Yeri", KBD, 1996/1, S.11, s. 20-27. 7 Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz dahale, onun yararına da olsa hukuka aykırıdır ve dolayısıyla kişilik hakkına ya¬pılan saldırı niteliğini taşır28. Kişinin hayatı, sağlığı ve vücut tamlığı üzerindeki sahip olduğu hak, diğer mutlak haklar yanında farklı bir özellik taşımaktadır. Şöyle ki, kişinin rızası her türlü müdahaleyi hukuka aykırı olmaktan çıkarama¬yacaktır. Bu değerler üzerindeki hak, kişinin beden ve ruh bütünlüğünü koruya¬bilmesi, sürdürebilmesi ve varlığını devam ettirebilmesine imkân tanıdığı için kamu düzenini de yakından ilgilendirir. Bu açıdan, bu değerlere yapılan müdaha¬lede, rızanın, hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için, ahlaka, adaba ve ka¬mu düzenine aykırı olmaması gerekir29. Ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykırı olan bir rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakla birlikte, Borçlar Kanunu 44. maddesine göre tazminatta bir indirim sebebi olabilir30. Kişinin vücut bütünlüğü üzerinde yapılan müdahalenin; hekim tarafından ki¬şinin sağlığını, hayatını ve vücut bütünlüğünü koruma amacını taşıması, müda¬halenin tıbbi nitelik taşıması ve kişinin geçerli rızasına dayanması hallerinde hu¬kuka aykırılık niteliği ortadan kalkar. 1. Hayat ve Sağlık Hakkı İnsanın temel hakkı sağlıklı ve özgür yaşamaktır. Kişiliğin doğumla başlayıp ölümle sona erdiği düşünülecek olursa, diğer temel hakların ve kişisel değerlerin söz konusu olabilmesi açısından "yaşamak" bütün özgürlüklerin en temel şartı¬dır31. Hayat hakkı (yaşam hakkı), kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü koruyabil¬mesi, devam ettirebilmesi, varlığının çeşitli etkenlerle bozulmasına engel olabil¬mesi olarak tanımlanmıştır32. Hayat hakkına herkes eşit olarak sahiptir. Bu hak üzerinde hiçbir şekilde ta¬sarrufta bulunulamaz. Türk hukukunda mutlak hak olarak kabul edilmesi nede¬niyle, hayat hakkı kişinin kendi rızasıyla hayatına son verilmesini istemesine (ötenazi) de engeldir. Kaldı ki, Hasta Hakları Yönetmeliği′nin 13. maddesi gere¬ğince de ötenazi mümkün değildir33. Bu hükme göre; "Ötenazi yasaktır. Tıbbi ge- 2,1 Dural/Öğüz, s. 96. 29 Dunü/Öğüz, s. 96. "′ Dural/Öğüz, s. 96; Mustafa Tiftik, "Medeni Kanunumuzun 3444 sayılı Kanunla Değişik M. 24 F. II Hükmü Karşısında, Haksız Fiillerden Doğan Tazminatta Bir İndirim Sebebi Olarak Zarar Görenin Rı¬zası", DÜHFD 1993, S. 6, s. 387; Helvacı, s. 51 ve 52. " Helvacı, s. 50. ′- Helvacı, s. 50; Dural/Öğüz, s.96; Özsunay, Kişiler s. 99; Bayraktar, s. 13. " Bu konuda bkz.Dural/Öğüz, s. 96; Dural, s. 102; Helvacı, s. 51; Ataay, s. 126; Arpacı, s. 104; Bay¬raktar, s. 157-159; Ergün Özsunay, "Hayatın Başlangıcı ve Sonuna İlişkin En Önemli Hukuksal So¬runlar", Bülent Davran′a Armağan, İstanbul; 1998, s. 47; Özsunay, Kişiler s. 77; Zevkliler, Tedavi, s. 19, ayrıca aynı kaynakta bkz."Düello" ve "intihar etme". Ayrıca açlık grevi için bkz. Metin Fey-zioğlu, "Açlık Grevi", AÜHFD.1993, C. 43, S. 1-4, s. 157-169; Açlık grevlerine yapılan müdahale¬ler için bkz. Barış Erman, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu. Ankara: Seç¬kin, 2003, s. 184-200. 8 Birinci Bölüm: Genel Olarak Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz reklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez." Öte yandan, sağlık hakkı, doğuştan kazanılan bir haktır. Irk, din, dil ve etnik köken ile ekonomik ve sosyal durum farkı gözetilmeksizin, herkes sağlıklı ve uzun yaşama hakkına sahiptir. Ana rahminden ölüme kadar, süreklilik içinde be¬denen ve ruhen tam sağlıklı olarak, sağlıklı çevre, ortam ve koşullarda yaşamak tüm yurttaşların hakkıdır. 2. Vücut Bütünlüğü Hayat hakkının bir uzantısı olan vücut bütünlüğü de hayat hakkı kadar önem¬li ve korunmaya değer bir haktır34. Vücut bütünlüğü, Anayasa′nın 17. maddesi¬nin 2. fıkrasındaki hükümle de korunmuştur. Bu hükme göre; "Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlü¬ğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." Kişinin rızası olmadan vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü müdahale hu¬kuka aykırıdır. Bu "insan vücudunun dokunulmazlığı" ilkesinin gereğidir35. Ve¬rilecek rızanın ahlak ve adaba, kamu düzenine aykırı olmaması gerekir. Aksi hal¬de rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayıp, sadece hükmedilecek tazminat açısından bir indirim sebebi olabilir (BK. m. 44). Vücut bütünlüğü üzerinde yapılan tıbbi bir müdahalenin hukuka uygun bir müdahale sayılabilmesi için, tıp biliminin kurallarına uygun, tedavi amaçlı ve iyileştirici olmasının yanı sıra, hayat ve sağlık hakkında da olduğu gibi hekimin müdahalesine kişinin rıza göstermesi gerekir. Tedavi ve koruma amacı taşımayan ancak tıbbın gelişmesine hizmet eden dene¬meler hasta üzerinde uygulanamaz36. Hasta Hakları Yönetmeliği (HHY) 32. mad¬desinin 1. fıkrası, insan üzerinde yapılacak deneyleri, Sağlık Bakanlığı′nın iznine ve üzerinde deney yapılacak kişinin rızasına bağlamıştır. Bu hükme göre, "hiç kimse; Bakanlığın izni ve kendi rızası bulunmaksızın, tecrübe, araştırma veya eğitim amaç¬lı hiçbir müdahale konusu yapılamaz" (HHY m. 32/1). Kişinin rıza verilmeden ön¬ce yeteri kadar aydınlatılması ve rızayı hiçbir maddi ve manevi baskı altında verme- " Vücut bütünlüğü ilk olarak İnsan Haklan Evrensel Beyannamesi ile daha sonra da Avrupa İnsan Hak¬ları Sözleşmesi ile "işkencenin yasaklanması" suretiyle devlete karşı korunmuştur. Helvacı, s. 51. Bu amaç doğrultusunda vücut bütünlüğü açısından, cismani zarar, ırza geçme, toplum sağlığına yöne¬lik suçlar Ceza Hukuku alanında korunmuş olup, Özel hukuk alanıdaki koruma da Medeni Kanunda ve Borçlar Kanunu′nda yer alan hükümlerle korunmuştur (BK m. 41, 46, 47; MK m. 23-25). " Helvacı, s. 52. * Dural, s. 107; Dural/Öğüz, s. 103; Helvacı, s. 52; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s. 119; Ayan, s. 12-13; Bü¬ğe Öztan, Şahsın Hukuku, Hakiki Şahıslar, Ankara: 1987, s. 115; Bayraktar, s. 161-163; Aşçıoğlu; s. 56. 9 Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi Ipekyüz diğinin saptanması gerekir (HHY m. 34/1). Tıbbi deneyler için verilecek olan rıza yazılı şekle bağlanmıştır. HHY m. 34/11 hükmüne göre, "tıbbi araştırmalarda rıza ya¬zılı şekil şartına tabidir." Gönüllünün HHY m. 33/11. fıkrasında belirtildiği üzere rı¬zasını her zaman geri alabileceği konusunda bilgilendirilmesi de zorunludur. Hasta Hakları Yönetmeliği′ndeki düzenlemeyi, Anayasa′nm 17. maddesinin 2. fıkrası ile birlikte değerlendirdiğimizde Anayasa′ya paralel olduğunu görmek¬teyiz. Zira AY m. 17/11 hükmünde tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı haller ve kişinin rızası dışında insan bedeninde bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulama¬yacağı belirtilmiştir. Keza yönetmelikte de benzer ifadelere yer verilmiş olup, özellikle kişinin rızasının olması gerektiği vurgulanmaktadır. Böylece Anaya-sa′daki hükmün kişinin vücut bütünlüğünü koruma gayreti, HHY m. 32/H′de de¬vam etmektedir. Bu hükme göre, "tıbbi araştırmalardan beklenen tıbbi fayda ve toplumun menfaati, üzerinde araştırma yapılmasına rıza gösteren gönüllünün ha¬yatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz." Diğer taraftan, küçükler ve ayırt etme gücü bulunmayanlar üzerinde, yasal temsilcilerinin rızası olsa bile, sırf bilimsel amaçlı deneyler yapılamaz (HHY m. 35 l.c.) Bunlar üzerinde deney yapılabilmesi, bu deney onların yararına olacak ise ve yasal temsilcilerinin rızası ile yapılabilir (HHY m. 35, 2.c). Yasal temsil¬cilerinin izin vermekten kaçınması halinde mahkemeden izin alınarak deney ya¬pılabilir (HHY m. 35 3.c). Vücut bütünlüğü üzerinde insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşı¬lanması ve nakli, Medeni Kanun 23. maddesi uyarınca mümkündür. Maddenin 3. fıkrasının 1. cümlesindeki hükme göre, "yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolo¬jik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür." Bu konudaki özel dü¬zenleme 20.05.1979 tarih ve 2238 sayılı "Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkındaki Kanun"la düzenlenmiş olup ayrıca incelenecektir. B. Hasta Haklan Hasta hakları, esas olarak insan hak ve değerlerinin sağlık hizmetlerine uygu¬lanmasını ifade eden ve üçüncü kuşak insan hakları arasında sayılan haklar kap¬samındadır37. Hasta hakları özünde birbiriyle ilişkili iki farklı boyutu içermekte¬dir: Bunlardan ilki insan olarak saygı görme, kendi yaşamım ve geleceğini belir¬leme, güvenli bir yaşam sürdürme, özel yaşama saygı gösterme gibi ilkelerin hasta haklarının da temelini oluşturması ve gerçekte hastanın hekim karşısmda- Şükrii Hatun, "Ülkemizde Hasta Haklan", Ses, Nisan-Mayıs, 1997, s. 15; Sevinç Aslan Hızal, "Tıb¬bi Müdahalelerden Doğan Hekimin ve Yönetimin Sorumluluğu"(yayınlanmamış uzmanlık tezi), An¬kara: 1999. s. 41; Hafize öztülk, "Çocukların Tıbbi Kararlara Katılımı", Etik Yaşama Dair Bir Bakış. Ankara Tabip Odası Yayını, Nisan 2002, s. 169. 10 Birinci Bölüm: Genel Olarak Hekimlik Sözleşmesi İpekyüz ki haklarını dile getirmesidir. İkincisi ise geleneksel tıp kurumunun eleştirisel çö-zümlenmesiyle ilgilidir38. Sağlık sisteminin giderek karmaşık hale gelmesi; yeni teknolojiler nedeniyle hasta üzerinde yapılan işlemlerin artması; organ nakli gibi konuların giderek önem kazanması, hastaların sağlık kurumları ve başta hekimler olmak üzere sağ¬lık personeli karşısında güçlendirilip korunmasını, sağlık hizmetlerine aktif ola¬rak katılımlarının sağlanmasını ve bilgilendirilme ihtiyacının detaylandırılması-nı gerekli kılmıştır. Bu doğrultuda hasta haklarını korumak için etik düzenleme¬lerin yeterli olamayacağı, bunun yerine hukuksal düzenlemelerin yapılması ge¬rektiği savunulmaktadır39. Özellikle tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunun sınırlarının çizilmesinde, hasta haklarının geliştirilerek ortak standartların oluşturulması, hem tıbbi hem de hukuki yönlerden hekimi ve hastayı koruyan ve güvence altına alan bir nitelik ta¬şıyacaktır. Dünyada hasta haklarının gelişimini, temel olarak Nürnberg Mahkemele-ri′nden sonra hazırlanan Nürnberg Kodu′na dayandığını söyleyebiliriz. 1946 yı¬lında kaleme alman bu Kod 1954 yılında Dünya Sağlık Birliği 8. Kongresi′nde genişletilmiş ve 1964 yılında da 18. Kongre′de daha da geliştirilmiştir4041. Hasta hakları, kapsamlı olarak 1981 yılında DHB tarafından "Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi" olarak ele alınmış ve daha sonra 1994′de Amsterdam′da Dünya Sağlık Örgütü (WHO) Avrupa Bürosu′nca "Avrupa′da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi" hazırlanmıştır. 1995′te de DHB Bali, Endonezya′da toplanarak Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi′ni gözden geçirmiştir42. Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi′ne43 göre; 1. Hasta, hekimini özgürce seçme hakkına sahiptir. 2. Hasta, hiçbir dış etki altında kalmadan özgürce klinik ve eük kararlar verebi¬len bir hekim tarafından bakılabilirle hakkına sahiptir. " Öztiirk, s.169. " Hatan, Ses, s. 15; Hızal, s.41; " Şeref Ertaş, "Alman Hukukunda Hekimin Mesleki Kusurdan Sorumluluğu", DEÜHFD, 1980, No. 1-4′den ayrı bası, s. 192; Hızlan, s. 41. 41 İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi′nin 25. maddesi de doğrudan sağlık hakkıyla ilgilidir. Fakat bu alanda en somut çalışma II. Dünya Savaşı′ndan sonra kurulan Dünya Hekimler Birliği (DHB) tara¬ fından yapılmıştır. 1968 tarihli Cenova Bildirgesi, 1968 tarihli organ aktarımıyla ilgili Sydney Bildir¬ gesi, 1975 tarihli insan üzerinde yapılan araştırmalarla ilgili Helsinki Bildirgesi ve aynı yıl hekimler ve işkenceyi içeren Tokyo Bildirgesi hazırlanmıştır. Hamiyet Karakaya, "Hasta Hakları, Sağlık Çalı¬ şanları ve Etik", Türkiye Klinikleri Tıbbi Etik, C. 4, S. 3, Aralık 1996, s. 115; Hızlan, s. 42. 42 Şükrü Hatun, Hasta Hakları Temel Belgeler, TTB, Kasım 1995, s. 8; Öztürk, s. 169. 41 Bildirgeye yönelik değerlendirme ve eleştiriler için bkz. Mustafa Sütlaş, Hasta ve Hasta Yakını Hak¬ları, İstanbul: Çivi Yayınları, 2000, s. 68-70. 11 Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi Ipekyüz 3. Hastanın, yeterli ölçüde bilgilendirildikten sonra önerilen tedaviyi kabul veya reddetme hakkı vardır. 4. Hasta, hekimden, tüm tıbbi ve özel hayatına ilişkin bilgilerin gizliliğine say¬gı duyulmasını bekleme hakkına sahiptir. 5. Her hastanın onurlu bir şekilde ölme hakkı vardır. 6. Hasta, uygun bir dini temsilcinin yardımı da dahil olmak üzere, ruhi ve ma¬nevi teselliyi kabul ve reddetme hakkına sahiptir. Hasta hakları alanındaki bu gelişmeler ülkemizde de konunun kısa sürede tar¬tışılmasına yol açmış ve dünyada yaygın olarak benimsenen ilkeler, Hasta Hak¬ları Yönetmeliği′nde ayrıntılı olarak tanımlanmıştır. (1998) Ülkemizde hasta haklarının ihlali giderek artmaktadır. İstanbul′da her yıl 500-1000 kişi hekim hatası nedeniyle zarara uğradıkları gerekçesiyle Tabip Oda-sı′na ve savcılığa başvurmaktadır44. Yüksek Sağlık Şurası′nda 1991-1995 yılla¬rı arasında 532 dava dosyası incelenmiş ve bu dosyalardan B,66′sında hekim¬ler kusurlu bulunmuştur45. TTB Merkez Konseyi Başkanı Füsun Sayek, hekim¬lerin hasta dosyalarını iyi tutamadıklarını, hastaya yapılan her uygulamayla ilgi¬li bilgi verilerek onay alınmadığını ifade etmektedir46. Yapılan bir araştırmaya göre hemşirelerin u,8′i, hekimlerin B,9′u, has¬ta haklarını bilmemektedir. Hastaların R,9′una tedavisi ile ilgili bilgi verilme¬mekte, P′si ise aydınlatılmış onam alınmaksızın ameliyat edilmektedir47. ′" Zeki Karagülle, "Her Yıl Bin Kişi Hekim Hatasından Zarar Görüyor", Hürriyet Gazetesi, 8 Ocak 1994. 45 Füsun Sayek, "Hekim Hataları Hızla Artıyor", Sabah Gazetesi, 12 Mayıs 1998, s. 24. 46 Sayek, s. 24. 47 Karakaya, s. 115. 12 SUNUŞ Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı kap¬samında olarak tez danışmanlığını yürüttüğüm sayın Yrd. Doç. Dr. Filiz YAVUZ İPEKYÜZ tarafından, "Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi" konusu, doktora tezi olarak, konuya ilişkin çeşitli düzenlemelerin hazırlanması aşamasında seçilmiş ve üzerinde derinlemesine çalışılmıştır. Sayın Yrd. Doç. Dr. Filiz YAVUZ İPEKYÜZ, uzun süre alan ve aynı zamanda yorucu olan, anılan konuya ilişkin çalışmalarını ta¬mamlayıp doktora öğrenimini, başırılı tez savunması gerçekleştirerek tamamlamıştır. Tezin yayınlanması aşamasında da, yapılan eleştirilerin ve gerçekleşen gelişmelerin nazara alınabilmesi mümkün olmuştur. Anılan tez çalışması, bu niteliğiyle ve diğer özellikleriyle konusu alanında, doktrine ve uygulamaya ışık tutacak yararlı ve temel bir başvuru eseri olarak değerlendirilebilecektir. Elinizdeki eser, "Giriş" ve "Sonuç" dışında, "Genel Olarak Hekimlik Sözleşmesi" ve "Hekimlik Sözleşmesinin Hükümleri ve Sona Ermesi" başlıklı iki bölümden oluş¬maktadır. Birinci Bölümde, "Hekimlik Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ve Özellikleri" ve "Hekimlik Sözleşmesinin Tanımı ve Unsurları"; İkinci Bölümde ise, "Hekimin Borçları", "Hekimin Sorumluluğu" ile "Hastanın Borçları" ve "Hekimlik Sözleşme¬sinin Sona Ermesi" konuları incelenmiştir. Kitabın konusunu oluşturan hasta ve hekim arasındaki ilişki, yürürlükteki mevzuatta hukuki niteliğini tam anlamıyla belirlemeye yetecek ve dolayısıyla tarafların hak ve yükümlülüklerini ortaya koyacak bir tarzda düzenlenmiş değildir. Bu nedenle çalış¬manın bu hususlardaki eksikliklere ışık tutacak olması bakımından önemini vurgula¬mak isterim. Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin, sözleşmesel bir ilişki olduğu açıktır. Bu sözleş¬me tipi, günlük yaşamda zorunlu olarak başvurulan bir sözleşme olmasından dolayı, bu sözleşmenin kuruluşu, tarafları, taraflara sağladığı haklar ve borçların tespiti, uy¬gulanacak hükümler açısından sözleşmenin niteliği gibi hususların ortaya konulması gerekir. Bahsedilen hususlar, mevcut düzenlemelerde açıkça yer almadığından; ancak konuyu dolaylı olarak ilgilendiren düzenlemelerden faydalanılarak ortaya konulabilir. Bu da ancak bu türden çalışmalar sayesinde gerçekleşebilir. Hasta haklarının giderek önem kazandığı bu süreçte yapılan ve "Hekimlik Sözleşmesi" başlığını taşıyan bu ça¬lışmanın önemi bu noktada ortaya çıkmakta ve anlaşılmaktadır. Konunun zorluğuna rağmen, özellikle de hekimlik sözleşmesinin kapsamı ve hukuki niteliğini başarılı bir şekilde kaleme alan Yrd. Doç. Dr. Filiz YAVUZ İPEKYÜZ′ü V kutlamak gerekir. Bu özgün çalışma, benim danışmanlığını yaptığım bir doktora tezi¬nin neticesinde ortaya çıkmıştır. Bu yöne beni daha da mutlu etmektedir. Çalışmasını başarılı bir şekilde tamamlayan bu akademisyen arkadaşımızın önümüzdeki süreçte de hukuk alanına katkı sağlayacak eserler üreteceğine olan inancım tamdır. Bu eserin, ilgili olduğu alana dair hukuki sorunlara ışık tutacağını ümit ederek; Yrd. Doç. Dr. Filiz YAVUZ İPEKYÜZ′e başarılar dilerim 19.12.2005. Prof.Dr. Cevdet YAVUZ M.Ü.Hukuk Fakültesi VI ÖNSÖZ Basma da yansıdığı üzere, hekim hasta ilişkileri konusunda gerek hastanın aydınla¬tılması, gerek tanı, teşhis ve tedavi yöntemlerinden kaynaklanan sorunların uygula¬mada sıkça ortaya çıktığına tanık olmaktayız. Bununla beraber hekim hasta ilişkisinin mevcut kanunlarda yeterince tanımlanma¬mış ve niteliğinin de belirlenmemiş olmasından dolayı bu sorunların çözümünde güçlükler yaşanmaktadır. Halbuki hekim ile hasta arasındaki ilişki sözleşmesel bir ilişkidir.. Dolayısıyla hekim hasta ilişkileri bu eserin başlığını da oluşturan "Hekim¬lik Sözleşmesi" ile düzenlenmektedir. O halde nitelik itibariyle kanunda düzenlen¬memiş bir iş görme sözleşmesi olan hekimlik sözleşmesini Türk Borçlar Kanunu′nda düzenlenmiş iş görme sözleşmeleri (vekalet, hizmet, istisna gibi) ile birlikte değer¬lendirmek suretiyle, bunlara ilişkin genel hükümler hekim ve hasta arasındaki ilişki¬ye de uygulanabilir. Hekim ile hasta ilişkilerinin bu güncelliği doktora tez çalışması olarak "Türk Huku¬kunda Hekimlik Sözleşmesi" konusunu seçmemize vesile olmuştur. "Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi" başlıklı doktora tezimiz 23 Mayıs 2003 ta¬rihinde Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi doktora salonunda Prof. Dr. Cevdet YAVUZ (Başkan), Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ, Prof. Dr. Gökhan ANTALYA, Doç. Dr. Tufan ÖGÜZ, Doç. Dr. Serap HELVACI′dan oluşan jüri önünde savunularak ba¬şarılı bulunmuştur. Öncelikle tez danışmanlığımı yapan ve tezin hazırlanmasında bana daima destek olan sayın hocam Prof. Dr. Cevdet YAVUZ′a şükranlarımı sunarım. Tezin hazırlanma ve yayın aşamasmda yapıcı eleştirileriyle büyük bir katkı sunan, ma¬nevi desteğini de esirgemeyen sayın hocam Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ′ye yürekten minnettarım. Tezin savunulması esnasındaki eleştirilerinden oldukça yaralandığım sayın hocalarım Prof. Dr. Gökhan ANTALYA, Doç. Dr. Tufan ÖĞÜZ ve Doç. Dr. Serap HELVACFya da teşekkür etmeyi borç bilirim. Tezimi hazırlama aşamasında büyük bir titizlikle inceleyerek şekli bakımdan katkı sunan hocam Doç. Dr. Mehmet BAHTİYAR ve sevgili arkadaşım Yrd. Doç. Dr. Ali AYLİ′nin yardımlarını unutamam. VII Gerek doktora ders aşamasında gerekse tezin hazırlanmasında büyük bir fedakarlık ve anlayış gösterek bana destek olan sevgili eşim Necdet′e ve canım çocuklarım Fer¬zin Reyhan, Zerican ve Mirzal′a gönülden teşekkür ediyorum. Son olarak, tezin kısa sürede basılıp dağıtımını sağlayan Vedat Kitapçılık Basım Ya¬yım Dağıtım San. Tic. Ltd. Şti′ne, başta Vedat CARBAŞ olmak üzere teşekkür ede¬rim. Diyarbakır, Mayıs 2005 Dr. Filiz YAVUZ Ã�PEKYÜZ VIII İÇİNDEKİLER Sayfa Sunuş V Önsöz VII İçindekiler IX Kısaltmalar XV GİRİŞ 1 I. KONUNUN TAKDİMİ 1 II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI 2 III. KONUNUN ÖNEMİ VE BAZI TEMEL KAVRAMLAR 3 A. Kişilik Hakkı 6 1. Hayat ve Sağlık Hakkı 8 2. Vücut Bütünlüğü 9 B. Hasta Haklan 10 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK HEKİMLİK SÖZLEŞMESİ § 1. HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİ 13 I. GENEL OLARAK 13 A. Hekim-Hasta İlişkisini Hukuki Anlamda Tanımlamanın Zorlukları . 13 B. Hekimliğin "Serbest Meslek" Olmasının Zorlukları 14 §2. HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI 16 I. TANIMI 16 II. UNSURLARI 16 A. Taraflar 16 1. Hekim 16 a. Hekimlik Sıfatının Şartlan 17 (1) Türk Vatandaşı Olmak 17 (2) Tıp Fakültesi Diplomasına Sahip Olmak 17 (3) Tabip Odasına Kayıtlı Bulunmak 19 (4) Hekimlik Mesleğinin İcrasına Engel Hali Bulunmaması . . .19 (a) Geçici Engel Halinin Bulunmaması 19 IX içindekiler 2. Sözleşmenin Kapsamının Mesleki Kurallarca Belirlenmesi 50 3. Bireysel Anlaşma 51 4. Sözleşme Yapma Serbestisinin Sınırlandırılması 52 5. Şekil 54 a. Genel Olarak 54 b. Şeklin Yararları ve Sakıncaları 54 c. Şekil Serbestisi 55 III. HUKUKİ NİTELİĞİ KONUSUNDAKİ GÖRÜŞLER . .56 A. Hizmet Sözleşmesi 56 B. İstisna (Eser) Sözleşmesi 59 C. Vekalet Sözleşmesi 64 D. Hekim İle Hasta Arasındaki Sözleşmenin Niteliği Özel Durum ve Şartlara Göre Belirlenmelidir 71 E. Kendine Özgü Yapısı Olan Bir Sözleşmedir 72 İKİNCİ BÖLÜM HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ VE SONA ERMESİ § 3. HEKİMİN BORÇLARI 74 I. GENEL OLARAK 74 II. TEŞHİS KOYMA BORCU 75 III. AYDINLATMA BORCU 76 A. Aydınlatma Borcunun Amacı 76 B. Aydınlatma Borcunun Konusu 77 1. Teşhis Açısından 77 2. Tedavi açısından 78 C. Aydınlatmanın Kapsamı 81 1. Aydınlatmanın Kapsamının Genişlediği Haller 81 2. Aydınlatma Kapsamının Daraldığı Haller 83 D. Aydınlatma Zamanı 83 E. Aydınlatmanın Muhatabı 84 F. Aydınlatmanın Şekli 86 G. Aydınlatma Borcunun Sona Ermesi 87 IV.TEDAVİ ETME BORCU 90 A. Aydınlatılmış Rıza 90 XI içindekiler B. Tedavi Yönteminin Seçimi 91 C. Tedavi Yöntemini Uygulama 94 1. Hekimin Yardımcı Şahıs Kullanması 95 2. Hekimin Kendisi Yerine Başkasını Koyması 97 D. Tıbbi Deneyler ve Yeni Tedavi Yöntemlerinin Uygulanmasında Özel Yükümlülükler 99 1. Genel Olarak 99 2. Yasal Şartları 99 a. Yeni Tedavi Yöntemleri 99 b. Tıbbi Deney 101 V. HEKİMİN SADAKAT ve ÖZEN GÖSTERME BORCU 101 A. Hekimin Sadakat Borcu 102 B. Hekimin Özen Gösterme Borcu 103 1. Genel Olarak 103 2. Özen Borcunun Hukuki Niteliği 105 3. Özen Borcunun Ölçüsü 106 VI. HEKİMİN TEDAVİYİ KAYDA GEÇİRME VE SIR SAKLAMA BORCU 108 A. Hekimin Kayda Geçirme Borcu 108 B. Hekimin Sır Saklama Borcu 112 VII. HEKİMİN HESAP VERME BORCU 116 VIII. HEKİMİN TEDAVİYİ ÜSTLENMEKTEN KAÇINMA BORCU ..118 IX. HEKİMİN MESLEKİ BİLGİ GELİŞTİRME BORCU 119 § 4. HEKİMİN SORUMLULUĞU 119 I. GENEL OLARAK 119 A. Tarihi Gelişim 121 B. Sorumluluğun Çeşitlen 121 1. Kusur Sorumluluğu 122 2. Kusursuz Sorumluluk 122 C. Sorumluluk Nedenleri 123 1. Sözleşme ve Sözleşme Dışı Sorumluluk 123 a. Sözleşme Sorumluluğu 123 b. Sözleşme Dışı Sorumluluk 123 c. Sözleşme ile Sözleşme Dışı Sorumluluğun Karşılıklı İlişkisi .124 XII içindekiler (1) Genel Olarak 124 (2) Uygulamadaki Sonuçları 125 (a) İspat Yükü 126 (b) Yardımcı Personelin Sorumluluğu 126 (c) Zamanaşımı 127 2. Vekaletsiz İş Görme Nedeniyle Sorumluluk 127 3. Culpa in Contrahendo Sorumluluğu 128 II. HEKİMİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN SORUMLULUĞU 129 A. Sözleşmenin Varlığı 129 B. Sözleşmenin İhlali 129 C. Kusur 130 1. Genel Olarak 130 2. Kusurun Çeşitleri 132 a. Kast 132 b. İhmal 132 c. Meslek Kusuru N 135 D. Zarar 136 E. İlliyet Bağı 137 1. Kavram 137 2. Doğal İlliyet 138 3. Uygun İlliyet 139 a. Beklenmedik Olay (Mücbir Sebep) 140 b. Üçüncü Kişinin Kusuru veya Eylemi 140 c. Mağdurun Kusuru veya Eylemi 140 d. Uygunluğun İspatı 141 III. HAKSIZ FİİL NEDENİYLE SORUMLULUK 142 A. Zarar 142 B. Hukuka Aykırılık 143 C. İlliyet Bağı 143 D. Kusur 143 IV. SORUMSUZLUK ANLAŞMASI 144 V. HEKİMİN TAZMİNAT SORUMLULUĞU 145 A. Manevi Tazminat 146 1. Kavram ve Şartları 146 XIII - İçindekiler 2. Uygulamadan Örnekler 148 B. Maddi Tazminat 149 1. Genel Olarak 149 2. Zorunlu Mesleki Mali Sorumluluk Sigortası 149 § 5. HASTANIN BORÇLARI 151 I. HASTANIN ÜCRET ÖDEME BORCU 152 II. HASTANIN BİLGİ ve BELGE VERME BORCU 152 A. Hastanın Bilgi Verme Borcu 152 B. Hastanın Belge Verme Borcu 153 III. HEKİM TARAFINDAN VERİLEN TALİMATLARA UYMA BORCU 153 IVTEŞHİSE YÖNELİK İNCELEMELEREUYMA VE BUNLARA KATLANMA BORCU , 154 A. Teşhise Yönelik İncelemelere Uyma Borcu 154 B. Teşhise Yönelik İncelemere Katlanma Borcu 154 §6. HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 154 I. GENEL OLARAK 154 II. SÖZLEŞMENİN İFASIYLA SONA ERME 159 III. TARAFLARIN TEK YANLI İRADESİYLE SONA ERME 160 A. Azil 161 B. İstifa 162 IVTARAFLARDAN BİRİNİN ÖLÜMÜ, EHLİYETSİZLİĞİ YA DA İFLASI HALİNDE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ 163 A. Ölüm ve Benzeri Sona Erme Sebepleri 163 B. Ehliyetsizlik Nedeniyle Sona Erme 164 C. İflas Nedeniyle Sona Erme 166 1. Hastanın İflası 166 2. Hekimin İflas Etmesi 166 V. SÜRELİ SÖZLEŞMELERDE SÜRENİN BİTMESİYLE SONA ERME 168 SONUÇ 170 KAYNAKÇA 173 XIV
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı