Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Türk Hukukunda Gabin - BURCU KALKAN OĞUZTÜRK
Türk Hukukunda Gabin - BURCU KALKAN OĞUZTÜRK
Burcu KALKAN OĞUZTÜRK - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
207
Kitap Ölçüleri
:
21x18 cm
Basım Yılı
:
2004
ISBN NO
:
9789759247294
650,00
TL SUNUŞ Bütün pozitif hukukların temelinde evrensel olan ve izafi olmayan bir "Doğru Hukuk" vardır. Bu "Doğru Hukuk"; "Tabii Hukuk"tur. Tabii Hukuk′un temel normları, davranış kurallan; izafi değer yargıları değildir. Bunlar Tabiat Kanunlarının izafi olmayan temeline dayanan kurallardır. Tabiat Kanunlan ile bu davranış normlannın farkı şuradadır: Tabiat Kanunları, sebep- sonuç ilişkilerinin ifadesidir. Davranış kurallan ise, se¬çim ve irade özgürlüğü sahibi olarak kabul edilen insana hitab eder. Bu "Doğru Hukuk" sayesinde; Pozitif Hukuk Kurallarını -Anayasa′dan baş¬lamak üzere- "de lege feranda" eleştirir ve daha mükemmel, "Doğru Hukuk" idealine varmış Pozitif Hukuk kuralları özlemimizi açıklarız. Doğru Hukuk kurallan da sıkı bir ilişki içinde olduğu evrensel ve doğru ahlak normları gibi, gerçek yargılan olan Tabiat ve Toplum Kanunlanna dayanır ve tümü ile Sevgi′den kaynaklanır. Doğru Hukuk′un -ahlak ile ortak olan- ilk davranış kuralı adalettir. Adalet ilkesinin de iki alt boyutu, iki alt kuralı vardır: Eşitlik adaleti, Ana-yasa′daki adı ile eşitlik ilkesi ve Hakkaniyet (Equite, somut olay adaleti) ilkesi. Bu ikincisinin aynlmaz bir boyutu da sosyal adalet ve dolayısı ile Sosyal Devlet İlkesidir. Anayasa′da bu ilke, "Adalet İlkesi" olarak anılır. Pozitif Hukuk′un yaptırım bağladığı üst kurallar Anayasa kurallarıdır. Pozitif Hukuk açısından Anayasa kuralları temel alınmalı, aşamalı kural¬lar sıralanmasına uyulmalıdır. Ast kural, üst kurala aykırı olmamalıdır. Anayasa kurallan Evrensel Doğru Hukuk kurallan ile uyumlu değilse, bu kurallara uygun yorumlanmıyorsa, "de lege lata", bu kurallara uymak zo¬rundayız. Ne var ki, de lege ferenda, Anayasa kurallannı da eleştiririz ve Doğru Hukuk′a uygun olmasını isteriz. Kişiler arasındaki sözleşmeler alanına geçtiğimizde, eşitlik ilkesi açı¬sından, tarafları "potansiyel" olarak eşit sayarız. Ancak, adalet ilkesinden kaynaklanan "Akit Adaleti" ilkesi gereğince, somut olayda, korunması ge¬reken tarafı da koruruz ve hakimden "takdir yetkisi"ni "Akit Adaleti" ilke¬si çerçevesinde kullanmasını talep ederiz. İki tarafın da edimi söz konusu olan akitlerde, edimler arasında adalet duygusunu incitici bir oransızlık varsa, belirli şartlar içinde bu oransızlı¬ğın yol açtığı adaletsizliğin giderilmesi ihtiyacı, Pozitif Hukuklarda "gabin" kurumunun doğmasına yol açmıştır. Hukukçular, tümü de Doğru Hukuk endişeleri ile hareket etmeksizin, çeşitli çağ ve yörelerde bu kuru¬mu incelemişlerdir. Bizim Medeni Hukukumuzda da, başta emekli ve saygı değer hocamız Prof. Dr. Halit Kemal Elbir′in doktora tezi ve sonra H. H. Sungur ve E. Özkaya′nın monografileri olmak üzere, bu konunun özel olarak ele alındığını, ayrıca genel eserler ile bir çok makalede de ko¬nu ile ilgilenildiğini görüyoruz. "Varlık Vergisi"nin sebep olduğu bazı maddi vakıalar, sonradan gabin davalarına yol açmış ve devletin haksız bir tasarrufunun yol açtığı bu ihti¬laflar, adalet duygusunu tereddütsüz olarak tatmin eden bir çözüme ulaştı¬rılamamıştı. Oysa devlet kendi yol açtığı adaletsizliği kendisi telafi etme¬dikten sonra, yargı gücü eli ile adaleti sağlayamazdı. Bu olaylar, "gabin" kurumuna ilgi duyulmasına sebep oldu. Son yıllarda da güç duruma düşen şirket ve bankaların çoğalması "gabin" kurumuna duyulan ilgiyi de tekrar çoğaltmıştır. Medeni Kanun gibi Borçlar Kanunu′nun da değiştirilmesi düşünülen bu günlerde, gabin kurumunun yeni bir monografide ele alınmasının ya¬rarlı olacağını düşünüyordum. Bu sebeple danışmanı bulunduğum genç ve değerli araştırma görevlisi Burcu Kalkan′a bu konuyu yüksek lisans tezi olarak önerdim. Ortaya çıkan başarılı sonuçtan memnunum. Büyük bir ih¬timal ile, kendisinin doktora tezi tamamlandığı sırada ben emekliye ayrıl¬mış olacağım için, danışman sıfatı ile doktora savunmasında bulunamaya¬cağım. Fakat eminim ki, değerli asistan Burcu Kalkan bundan sonraki bü¬tün çalışmalarında da Pozitif Hukuk alanında Hukuk Metedolojisi ilkele¬rini titizlikle kullanırken, "Doğru Hukuk" hedefi ve idealini de asla terk et¬meyecektir. Akademik hayatında ve hayatının her boyut ve alanında ken¬disine hayırlar ve basanlar diliyorum ve bu monografinin Türk Hukuku′na olumlu katkılar getireceğini ümit ediyorum. Prof. Dr. Hüseyin Hatemi VI ÖZ Kıta Avrupası Hukukunda "lesion", "Wucher" veya OR 21′de "Über-vorteilung" olarak adlandırılan ve Türk Borçlar Kanununda "gabin" ola¬rak yer alan BK 21 kuralı, Roma Hukukunda da "laesio enormis" kurumu¬nu karşılamaktadır. Tezde, bu kurumun, irade bozuklukları kuramı ile ilişkisi, şartlan ve gabin olgusuna bağlanan yaptırım kuralı olan "iptal edilebilirlik" konu¬sunda doktrin ve uygulamanın durumu incelenmiştir. Karşılaştırmalı Hukuktan ve tarihi gelişimden de birinci bölümde yara-lamlmıştır. Sonuç bölümünde varılan sonuçlar toplu olarak sunulmaktadır. ABSTRACT The "undee influence" rule, which is referred under Continental law as "lesion", "Wucher" or in OR. Art. 21 as "Übervorteilung" and in Romain Law as "laesio enormis", is regulaeted in Art. 21 of Turkish Code of Obligations in this thesis, we examined the relationship of the rule "undee influence" with defective intention, condition of undee influence, sanction (voidability) of such rule in the light of Turkish litrature and practice. in our fırst chapter, we utilized rules of comparative law and and historical developments. in the last chapter, we represent ali the conclusions which we made in the whole thesis. VII ÖNSÖZ Danışmanım Prof. Dr. Hüseyin Hatemi′nin bana tez konusu olarak ilk önerdiği konu olan "gabin" derhal benimsediğim ve beni çeken bir konu oldu. Bu konuyu incelemenin kolay olmadığının bilincinde idim. Fakat, akademik mesleğin ilk aşamasında, yetenek ve imkanlarım ölçü¬sünde bu zor, fakat aynı derecede zevkli uğraşı tercih ettim. Konunun zor ve zevkli oluşu; bir yandan hukukun temel ilkeleri ve özellikle "akit adaleti" ilkesi ile sıkı bağlantısından, diğer yandan da özellikle ilgi duyduğum Borçlar Hukuku gibi hukuk tekniğinin özel bir önem taşıdı¬ğı alanda, hukuk tekniği ve yöntemini de ihmal etmeksizin "akit adale¬ti" ilkesine uygun çözümleri arama ve tutum alma gereğinden gelmek¬tedir. Benden önce, bu yolun da yol açıcıları - her konuda olduğu gibi-vardır. Esasen böyle olmasa idi, bu konuyu yüksek lisans tezi olarak ta¬mamlamaya belki de cesaret edemezdim. Türk Borçlar hukukunda ko¬nu ile ilgilenenlerce bilindiği gibi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakül-tesi′nin emekli ve saygıdeğer hocalarından Sayın Prof. Dr. Halit Kemal Elbir; "gabin" konusunu doktora tezi olarak kaleme almıştır. Sayın Ha¬san Halis Sungur ve halen Yargıtay Başkanı olan Eraslan Özkaya′nın monografileri ve başta yine fakültemizin değerli ve saygıdeğer emekli hocalarından ve benim de hocam olan Sayın Prof. Dr. N. Kocayusufpa-şaoğlu olmak üzere Kaynakça′da ve Metin′de inceleme ve tebliğlerin¬den yaralanılan değerli hukukçular bu yolda benim öncülerimdir. Özellikle isviçre başta olmak üzere, Türk Hukuku çerçevesi dışın¬daki değerli öncülerimi de burada teşekkür ve saygı ile anıyorum. Bun¬lardan özellikle tarih açısından en yakın ve konuya bakış açısı yönün¬den de -tezinin de başlığından anlaşılacağı üzere- bana en yakın olanı, "Akit Hukukunda Hürriyet ve Adalet" konulu doktora tezinin yazarı Bn. Dr. Eva Maria Besler′i anmak istiyorum. Tez danışmanım, sevgili hocam Prof. Dr. Hüseyin Hatemi′ye yar¬dımlarından ve ilgisinden ötürü çok teşekkür ederim. Çalışmalarım sırasında sabırla ve titizlikle yardımlarını esirgeme¬yen sevgili çalışma arkadaşlarım Dr. Mehmet Murat İnceoğlu ve Araş. Gör. Mustafa Cahit Günel′e teşekkür ederim. Sevgili dostlar; Günbike, Neslihan, Sermin, Harun, Gülnaz, Esra, Şirin, Senem, Arzu ve sayamadığım diğerleri; en sıkıntılı dönemlerim¬de gözlerinizdeki pırıltıyı görmek çok güzeldi, teşekkürler... Sevgili Ali, hayatımda farklı bir renk olduğun ve dostluğun için teşekkürler. Çalışmanın kitap haline getirilmesinde desteklerini esirgemeyen Vedat Kitapçılık Sahibi Sn. Vedat Carbaş, Esma Halaç ve Graf Dizgievi Sahibi Sn. Sami Abbas′a teşekkür etmek istiyorum. Ayrıca, torunları olmaktan gurur duyduğum sevgili dedelerim; merhum Halit Kalkan ve Ahmet Erken′i de burada anmak istiyorum. Şüphesiz, bugünlere gelmemde en büyük emek ve özveriyi göste¬ren, ilk öğretmenlerim, sevgili anneciğim Sevim Kalkan ve babacığım Mustafa Kemal Kalkan′dır.... Tüm başarılarım onlara aittir, hatalarım-sa bana... Yaşamınızın sevinç ve gurur kaynağı, gözbebeğiniz, gündü¬zünüz ve geceniz olduğum için sonsuz teşekkürler.... x GİRİŞ Tezimizin ana konusu olan "gabin" terimine BK. 21. maddede rast¬lıyoruz. Bu maddeden önceki kenar başlıklarına, eski deyimle "mat-lab"lara dikkat edilirse, gabin terimine; ((E) Akdin Mevzuu = Konusu) başlığının kapsamında yer verildiği görülmektedir. Bu başlığın altında, "konunun bizatihi kanuna veya ahlaka aykırı olması" durumunun yol açtığı butlan yaptırımı (BK. m. 20) ile, edimler arasında açık oransızlık bulunması durumunun ileride inceleyeceğimiz diğer bazı sübjektif (öz¬nel) şartlarla birlikte yol açtığı iptal imkanı (BK. m. 21) düzenlenmek¬tedir. Gabin terimi ise, OR/ CO. 21′de, Fransızca metindeki "lesion" ve Almanca metindeki "Übervorteilung" terimlerinin karşılığı olarak kul¬lanılan ve İslam Hukuku döneminden Türk Medeni Hukukuna aktarı¬lan Arapça kökenli bir terimdir. Fransızca "lesion" terimi; Latince "la-esio enormis"den gelmektedir. "Übervorteilung (aşın yarar sağlama)" ise, BGB′deki "Wucher" teriminin kullanılmasının -ileride göreceği¬miz gibi bu terimin kapsam ve yaptırım bakımından İsviçre Hukuku ile tam örtüşmemesi dolayısıyla- sakıncalı görünmesi sonucu ortaya çık¬mıştır. Biz, bu tezde kanuni terim olan "gabin" terimini kullanacağız. BK. 21. maddenin okunmasından, kurumun objektif ve temel şar¬tının, "edimler arasında açık oransızlık" olduğunu görüyoruz. Mesela "bağışlama sözleşmesi" bir sözleşme (akit) olduğu halde bunun sinal-lagmatik bir sözleşme olmadığı da açıktır, sadece "bağışlayan" borç al¬tına girmektedir. Şu halde, bir malvarlığı değerinin tamamen karşılık¬sız (ivazsız) olarak devri caiz olunca, sırf edimler arasında açık oran¬sızlık bulunması dolayısıyla "ipso jure" ve derhal "gabinle ilgili yaptı¬rımın" devreye girmesi hukuk mantığına aykırı olur. Yani, bir olayda gamm meydana geebıTnesi içm Vıec ^ki ara£Yk d^ edmvft« söz konu¬su olması gerekmektedir. Ayrıca, yine gabinden söz edilebilmesi için başkaca sübjektif şartın veya şartların da bulunması gerekmektedir . Türkçe metin, sadece açık nispetsizliğin (oransızlığın) "gabin" olarak nitelendiği izlenimini uyandıracak bir ifadeye sahiptir: " açık...nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin...." Bu çeviri, Fransızca metne sadıktır: "eğer gabin= si la lesion....". Almanca metin¬de ise bu özellik yoktur ve bu ifade tarzı daha uygundur. Çeviri, Fran¬sızca metinden yapıldığı için BK. m. 21′in metni de bu açıdan Fransız¬ca metne uygun olmuştur. "Eğer gabin" ifadesi, "eğer bu nispetsizlik" veya Almanca metinde olduğu gibi "eğer bu akdin kurulması" şeklinde olsa idi, daha iyi olurdu. Girişten hemen sonra, birinci bölümde "gabin" kurumunu "Hukuk Tarihi" ve "Karşılaştırmalı Hukuk" açısından fakat tezimizin ana ama¬cı düşünülerek fazla ayrıntıya girmeksizin ele alacağız. "Gabin" kuru¬mu; bir yandan "Akit adaleti" ilkesinin Pozitif Hukukta geçerlik ve uy¬gulanma alanı kazanması gereğine ilişkin iken diğer yandan da "Pacta sunt servanda" (Ahde vefa) ilkesinin göz ardı edilmemesi gereği de sü¬rekli olarak varlığını sezdirmektedir. Her iki ilke de Tabii Hukukun il¬keleridir ve aralannda çelişki söz konusu olmaz. İki ilke arasında somut olay adaletinin dengesini gözetmeliyiz. Bekirtmeliyiz ki tarihi gelişim sürecinin incelenmesi Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukukun verile¬ri ile ister istemez sınırlıdır. Mesela Roma Hukukunun yazılı olmayan dönemini çok açık olarak göremiyoruz ve gabin düzenlemesini genel¬likle Hıristiyanlık sonrasına kadar ileriye götürüyoruz. Oysa İbrani1, Babil2 ve eski Yunan Hukukunun incelenmesi ile bu kurumu çok daha gerilere götürebileceğimiz kanaatindeyiz. Nitekim Yakın Çağ′da dahi bu alanda "liberalizm" ile "sosyal adaletçi" akımların hangisinin top¬lumda baskın olup olmamasına göre Pozitif Hukuk düzenlemeleri ile ya gabin kurumuna daha yoğun ve geniş bir uygulama alanı açılmış, yahut gabne uğrayanın değil de karşı tarafın "güven"ine, alış-veriş gü- F. Jolovvicz, L′origine de la Laesio Enormis, s. 187. (Choucri Cardahi, Les Conditions Gene- rales de la Vente, en Droit Compare Occidental et Oriental, Üniversite de Lyon, 1945, s. 58′den naklen). 2 yenliğine, yahut "pacta sunt servanda" ilkesine üstünlük tanınarak da¬ha sıkı şartlarla ve ancak istisnai olarak gabne uğrayana "iptal imkanı" tanınmıştır. Oysa, soruna "Akit Adaleti" ilkesi açısından bakarsak, genel dü¬zenlemeyi yapmamız daha kolay ve varılan sonuç da daha tatmin edici olur. Tabiatıyla, "somut olay adaleti"nin (Fallgerechtigkeit) sağlanabil¬mesi için her somut olayda Hakkaniyet (Equite) ilkesi ile (MK m. 4), "Dürüstlük ilkesi"ni (MK m.2) de hiçbir zaman gözden uzak tutmama¬mız gerekir. Bu çalışmamızın birinci bölümünde BK. m. 21′i hazırlayan tarihi birikimi ve özellikle İslam3 ve Anglo- Sakson Hukuku, Karşılaştırmalı Hukuk verilerini gözden geçirdikten sonra, İkinci bölümde BK. m. 21′de düzenlenen gabin kurumunun uygulanma alanını, objektif ve sübjektif şartlarım inceleyeceğiz. Üçüncü bölümde ise, şartları bulunduğu takdirde gabnin yol açaca¬ğı yaptırımı ve sonuçlarını inceleyeceğiz. Sonuç olarak, varılan sonuçlara bir göz gezdireceğiz ve "de lege fe-renda" önerilerimizi de belirtmeye çalışacağız. 2 E. Cuq, Etudes Sur le Droit Babylonien, (Cardahi, a.g.e, s. 58′den naklen). 3 Genel olarak bkz. Cardahi, a.g.e, s. 71- 72. 3 İÇİNDEKİLER SUNUŞ V ÖZ VII ABSTRACT VII ÖNSÖZ IX İÇİNDEKİLER XI KISALTMALAR CETVELİ XV GİRİŞ .- 1 I- TARİHSEL GELİŞİM 4 A- ROMA HUKUKUNDA GABİN 4 B- ORTA ZAMANLAR KİLİSE HUKUKUNDA GABİN 15 C- GLOSSATORLARIN FAALİYETLERİ 18 D- FRANSIZ HUKUKUNDA GABİN 23 E- ALMAN HUKUKUNDA GABİN 28 F- AVUSTURYA HUKUKUNDA GABİN 33 G- İSLAM HUKUKUNDA GABİN 34 H- İNGİLİZ HUKUKUNDA GABİN 39 I- İSVİÇRE VE TÜRK HUKUKUNDA GABİN 45 İ- MEDENİ KANUNDAN SONRAKİ GELİŞİME GENEL BİR BAKIŞ 48 II- TÜRK HUKUKUNDA GABNİN ŞARTLARI 51 A-GENEL AÇIKLAMA 51 B-BK m. 21 ′İN UYGULAMA ALANI 56 1- Kamu Hukuku ve BK m. 21 56 2- MKm. 5 ve BK m. 21′in Uygulama Alanı 58 3- Medeni Kanundaki Diğer Sözleşmeler ve BKm. 21′in Uygulama Alam 59 4- Ticaret Hukuku Alanında Gabin 66 5- Temsilci Vasıtasıyla Yapılan İşlemler ve Gabin 72 C- EDİMLER ARASINDA AÇIK ORANSIZLIK ŞARTI (OBJEKTİF ŞART) 74 1- "Edimler Bulunması" Şartı 78 a- Çerçeve Sözleşmeler 78 b- Sinallagmatik Sözleşmeler 80 (1)- Klasik Sinallagmatik Sözleşmeler 83 i- Satım Sözleşmesi 83 ii- Kira Sözleşmesi 84 iii- Trampa Sözleşmesi 85 iv- Eser Sözleşmesi 86 v- Tellallık Sözleşmesi 88 (2)- İsimsiz Sinallagmatik Sözleşmeler 90 c- Eksik İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler 93 (1)- İade Borcu Doğuran Eksik İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler 93 (2)- Masraf Karşılama Borcu Doğuran Eksik İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler 94 d- Tek Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler 95 e- Muhataralı Sözleşmeler 97 (1)- Genel Açıklama 97 (2)- Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi 98 (3)- Kumar ve Bahis Sözleşmesi 99 (4)- Sigorta Sözleşmesi 99 (5)- Sonuca Katılmalı Ödünç Sözleşmesi 100 f- Şirket Sözleşmesi 101 g- Sulh Sözleşmesi 104 h- Teminat Sözleşmeleri İlişkisinde Gabin 106 i- Kıymetli Evrak İlişkisinde Gabin 110 2- Edimler Arasındaki Oransızlığın Takdiri Zamanı 112 3- Edimler Arası Oransızlığın Takdiri Tarzı 113 4- Edimler Arası Oransızlığın "Açık" Olması Kavramı 120 D- ÖZNEL (SÜBJEKTİF) ŞARTLAR 122 1- Gabne Uğrayan Açısından Öznel Şartlar 122 a- Müzayaka (Notlage) 122 b- Hiffet (Leihtsinn) 125 c- Tecrübesizlik 127 2- Sömürme Şartı 128 Gabin Aynı Zamanda Bir İrade Bozukluğu Mudur? 132 3- BK m. 21′deki Üç Seçimlik Sübjektif Şart Acaba Sınırlayıcı Olarak mı Gösterimiştir? 133 4- "Kum Yığını Kuramı" (Sandhaufentheorem) ve Gabin Şartlan 135 III- TÜRK HUKUKUNDA GABNİN SONUÇLARI 136 A- GENEL YAPTIRIM KURALI 136 1- Genel Olarak İptal Edilebilirlik Yaptırımı 136 2- Gabinde İptal Edilebilirlik Yaptırımı 139 a- Bozmayı Bildirim Bir Şekle Tabi midir? 145 3- Gabinde İptal Bozucu Yenilik Doğuran Hakkının Bağlı Olduğu Süre 146 4- İptal Yerine Düzeltme Talebi 149 5- Kısmi İptalin Tam İptale Dönüştürülmesi Sorunu 154 B- ÖZEL YAPTIRIM KURALLARI VE GABİN HÜKÜMLERİ İLE YARIŞMA (TELAHUK) SORUNU 157 1- Kesin Hükümsüzlük Yaptırımı ve Gabin 157 a- Genel Olarak BK m. 20 157 (1)- Butlan Yaptırımına Yol Açan Olgular 157 i- Hukuka ve Ahlaka Aykırılık 157 ii- MK m. 15 ve BK m. 20 Yaptınmı 159 iii- Sıhhat (Geçerlilik) Şekline Uymamama 159 (2)- Ehliyetsizlik Dolayısıyla Askıda Hükümsüzlük Yaptırımı ve Gabin 160 2- Kanunda Düzenlenen İndirim Yaptınmı ve Gabin 161 3- Yüksek Faiz ve Gabin 163 4- Aşın Cezai Şart Ve Gabin 165 5- Kanunda Düzenlenen Yükseltme Yaptınmı ve Gabin 167 6- Uyarlama ve Gabin 168 7- Tüketiciyi Koruma Mevzuatı ve Gabin 171 8- Genel İşlem Şartlan ve Gabin 173 9- İrade Bozukluktan ve Gabin 175 B- İPTALDEN SONRA TASFİYE SAFHASI 178 1- Edimlerin İadesi 178 a- "Edimlerin İfasından" Önce İptalin Söz Konusu Olduğu Durumlar 178 b- Edimlerden En Azından Birisinin İfa Edildiği Durum . 179 2- Tazminat (Giderim) Talebi 184 SONUÇ. 186 KAYNAKÇA 193 XIV
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı