Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Swap İşlemi Ve Hukuki Niteliği
Swap İşlemi Ve Hukuki Niteliği
Ayşe Dilşad KESKİN
Sayfa Sayısı
:
277
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2008
ISBN NO
:
9789754644500
425,00
TL ÖNSÖZ ■■■>», Türk hukuku bakımından yeni bir kavram olan svvap, finansal piyasalarda faiz ve döviz kuru riskini kontrol altında tutmak amacıyla geliştirilmiş finansal araçlardan biridir. İşlemin esasını, tarafların, karşılıklı olarak yapacakları dönemsel ödemelerle, alacaklarının ya da borçlarının iktisadi yapılarını değiştirmeleri oluşturur. Bu şekilde, bir taraftan faiz oranlarında ya da döviz kurlarında meydana gelmesi muhtemel dalgalanmalardan kaynaklanan riskler ortadan kaldırılmış, bir taraftan da nakit akışlarının yapısı piyasalardaki beklentiler doğrultusunda şekillendirilerek, kar elde etme imkanı sağlanmış olur. Borçlar hukukumuzda sözleşmeler, kanunda sayılan belirli tiplere hasredilmem iştir. Dolayısıyla taraflar, sözleşme özgürlüğü esası gereğince, kanuna ve adaba aykırı olmamak şartıyla, diledikleri tipte ve içerikte sözleşmeler yapabilirler. Bu çalışmanın konusunu oluşturan swap sözleşmesi de, iktisadi hayatın hızlı gelişimine bağlı olarak ortaya çıkan ihtiyaçlara cevap verebilmek amacıyla oluşturulmuş "isimsiz" sözleşmelerden biridir. Özellikle bankalar ve büyük işletmeler tarafından yaygın olarak kullanılmakta olan svvap sözleşmesiyle ilgili hukuki düzenleme bulunmayışı, svvap taraflarının ciddi hukuki risklerle karşı karşıya kalmalarına sebebiyet vermektedir. Svvap işleminin bir özel hukuk sözleşmesi olarak ele alınması, svvap piyasasında karşılaşılan hukuki problemlerin çözümüne önemli ölçüde katkı sağlayacaktır. Bu düşünceden hareketle konu, doktora tezi seviyesinde incelenmek üzere tavsiye edilmiştir. Svvap sözleşmelerinin finansal piyasalarda kullanılma sıklığı ve işlem hacminin yüksekliği dikkate alındığında, bu çalışmanın, alanında bir ilk olması hasebiyle de. hukuk literatüründe önemli bir boşluğu layıkıyla doldurduğu aşikardır. Türk Hukukunda henüz çok yeni olan bu konuyu başarıyla inceleyip işleyen ve ortaya koyan genç meslektaşım ve öğrencim Dr. A. Dilşad KESKİNTi tebrik ediyor, bundan sonraki akademik hayatında da başarılarının devamını diliyorum. Prof. Dr. Mehmet ÜNAL Şubat 2008 SUNUŞ Bu çalışma, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı bünyesinde, doktora tezi olarak hazırlanmış ve 11.09.2007 tarihinde Prof. Dr. Mehmet ÜNAL, Prof. Dr. Lale SİRMEN. Prof. Dr. Fahrettin ARAL, Prof. Dr. İhsan ERDOĞAN ve Prof. Dr. Hasan İŞGÜZAR′dan oluşan jüri önünde savunularak oybirliği ile başarılı bulunmuştur. Hukukun temel meselesi, sosyal ve ekonomik hayatın tabii seyri içerisinde ortaya çıkması muhtemel ihtilafların, taraflar arasındaki menfaat dengesinin de gözetilmesi suretiyle çözüme kavuşturulmasıdır. Bu noktadan bakıldığında, yirminci yüzyılın son çeyreğinde yaşanan gelişmelerin, hukukçunun, mesaisinin önemli bir kısmını hasretmek zorunda kalacağı problemlere zemin hazırladığı görülmektedir. Gerçekten, özellikle teknolojideki baş döndürücü ilerleme, bir yandan kültürler arası etkileşimi önemli ölçüde artırarak neredeyse sosyolojik bir devrim yaratmış, diğer yandan da finansal piyasalarda sınırları ortadan kaldırmış ve böylece ekonomik hayatta da görmezden gelinemeyecek değişikliklere yol açmıştır. Sosyal ve ekonomik hayatın her aşamasının yasal olarak düzenlenebilmesi şüphesiz mümkün değildir. Esasen ekonomik hayatın gereklilikleri dikkate alındığında böyle bir çabanın yerinde olacağı da söylenemez. Bununla birlikte, hukukun bütün bu gelişmelere kayıtsız kalamayacağı da bir gerçektir. Bu çalışma, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap verebilmek üzere, sözleşme özgürlüğü ilkesinden yararlanılarak oluşturulmuş yeni finansal yapıların hukuki bir zemine oturtulması zorunluluğundan hareketle ortaya çıkmıştır. Tezin danışmanlığını üstlenen ve konunun Türk hukuku açısından çok yeni olmasından kaynaklanan sıkıntıları aşmamda yardımcı olan yapıcı eleştirileriyle çalışmam boyunca bana yol gösteren saygıdeğer hocam Prof. Dr. Mehmet ÜNAL/a yürekten teşekkürlerimi sunuyorum. Akademik hayatımın başlangıcından itibaren ilgisini ve desteğini esirgemeyen, tez çalışmam sırasında karşılaştığım hukuki problemleri tartışmak için zaman ayırma nezaketini gösteren kıymetli hocam Prof. Dr. İhsan ERDOĞAN "a müteşekkirim. Tez savunması vesilesiyle fikirlerinden yararlandığını değerli hocalarım Prof. Dr. Lale SİRMEN, Prof. Dr. Fahrettin ARAL ve Prof. Dr. Hasan İŞGÜZAR"a; çalışmam boyunca desteklerini esirgemeyen meslektaşlarım ve kürsü arkadaşlarım Arş. Gör. H. Reyhan DEMİRCİOĞLU ve Arş. Gör. Abdulkerim YILDIRIM′a ve nihayet her zaman ve her şartta yanımda olduğu için kardeşim Av. M. Kutalmış K.ES-KİN′e teşekkürlerimi sunuyorum. İÇİNDEKİLER KISALTMALAR 19 KAYNAKÇA 23 GİRİŞ KONU, TERİM, SWAP İŞLEMİNİN TARİHÇESİ, MUKAYESELİ HUKUKTA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ, FAYDA VE SAKINCALARI §1. KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI 41 I. Konunun Takdimi 41 II. Konunun Sınırlandırılması 43 §2. TERİM 45 §3. SWAP İŞLEMİNİN TARİHÇESİ VE MUKAYESELİ HUKUKTA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ 46 I. Swap İşleminin Tarihçesi 46 II. Swap İşleminin Mukayeseli Hukukta Düzenleniş Şekli 50 A. Amerikan Hukukunda 50 B. İsviçre ve Alman Hukukunda 55 C. Türk Hukukunda 57 §4. SWAP İŞLEMİNİN BENZERİ TÜREV ARAÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI, FAYDA VE SAKINCALARI 59 I. Svvap İşleminin Benzeri Türev Araçlarla Karşılaştırılması ..59 A. Genel Olarak Türev Araç Kavramı 59 1. Türev Aracın Tanımı 61 2. Türev Araçların Sınıflandırılması 63 a. Opsiyon Esaslı Türev Araçlar - Forvvard Esaslı Türev Araçlar 63 b. Borsada İşlem Gören Türev Araçlar - Tezgah-Üstü Türev Araçlar 64 11 II. B. Swap İşleminin Benzeri Türev Araçlarla Karşılaştırılması 65 1. Forvvard İşlemiyle Karşılaştırılması 65 2. Future İşlemiyle Karşılaştırılması 67 Swap İşleminin Fayda ve Sakıncaları 68 A. Swap İşleminin Faydalan 68 B. Swap İşleminin Sakıncaları 71 BİRİNCİ BÖLÜM SWAP SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI, TÜRLERİ, KONUSU, TARAFLARI VE KURULUŞU §5. SWAP SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI, TÜRLERİ VE KONUSU 75 I. Svvap Sözleşmesinin Tanımı 75 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin Tanımı 77 B. Para Swap Sözleşmesinin Tanımı 79 II. Swap Sözleşmesinin Unsurları 80 A. Svvap Sözleşmesinin Temel İşlemden Bağımsızlığı 82 B. Ödeme Akımları 84 1. Farazi Anapara 84 2. Faiz Oranı 86 3. Süre 87 C. Ödeme Akımlarının Mübadelesi 89 III. Swap Sözleşmesinin Türleri 90 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesi (Interest Rate Svvaps) 90 1. Sabitten Değişkene Faiz Oranı Svvap Sözleşmesi 92 2. Değişkenden Değişkene Faiz Oranı Svvap Sözleşmesi 95 B. Para Svvap Sözleşmesi (Currency Svvaps) 96 1. Saf Para Svvap Sözleşmesi 99 2. Karma Para Svvap Sözleşmesi 100 a. Sabitten Değişkene Karma Para Svvap Sözleşmesi 100 12 b. Değişkenden Değişkene Karma Para Svvap Sözleşmesi 102 C. Svvap Sözleşmesinin Diğer Türleri 102 1. Opsiyonlu Svvap (Svvaption) 103 2. Vadeli Svvap (Forvvard Svvap) 104 3. Temdit Edilebilir Svvap (Extendable Svvap) 104 4. İtfa Edilebilir Svvap (Amortising Svvap) 105 5. Dalgalı Anapara Svvapı (Roller-Coaster Svvap) 106 6. Sıfır Faizli Svvap (Zero Coupon Svvap) 106 7. Emtia Svvapı (Commodity Svvap) 106 8. Aktif Svvapı (Assets Svvap) 106 IV. Svvap Sözleşmesinin Konusu 107 A. Faiz Oranı Svvap Sözleşmesinin Konusu 107 B. Para Svvap Sözleşmesinin Konusu 109 §6. SWAP SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI 110 I. Son Kullanıcılar 111 A. Gerçek Kişiler 111 B. Tüzel Kişiler 112 1. Bankalar 114 2. İşletmeler 114 3. Uluslararası Kuruluşlar 115 4. Devletler 116 II. Aracılar 116 A. Açık Aracılık 118 B. Gizli Aracılık 119 §7. SWAP SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞU 121 I. Sözleşmenin Kurulma Anı 122 II. Sözleşmenin Şekli 123 III. Sözleşmenin İçeriğinin Düzenlenmesi 125 A. Sözleşmenin İçeriğini Düzenleme Serbestisi 126 B. Sözleşmenin İçeriğinin Düzenlenmesinde Standart şme Metinlerinin Etkisi 127 13 --5 14 Standart Sözleşme Kavramı ve Standart Swap Sözleşmeleri 128 a. Standart Sözleşme Kavramı 128 b. Standart Svvap Sözleşmeleri 129 Çerçeve Sözleşme Kavramı ve Standart Svvap Çerçeve Sözleşme Metinleri 132 a. Çerçeve Sözleşme Kavramı 133 b. Standart Svvap Çerçeve Sözleşme Metinleri 136 Standart Sözleşme Metinlerinde Yer Alan Bazı Önemli Hükümler 142 a. Giriş (Praeambel) 142 b. Tek Sözleşme Kaydı (Single Agreement Clause) 143 c. Tanımlar (Defınitions) 145 d. Ödeme Akımlarının Hesaplanması ve Ödeme Şekli (Payment İnstruction) 145 e. Takas Kaydı (Netting) 146 f. Efektif Kaydı (Effective Clause) 147 g. Temerrüt (Default of Performance) 147 h. Sözleşmenin Sona Ermesi (Termination) 148 i. Tazminat (Indemnity) 150 j. Teminatlar (Garanties) 151 k. Sözleşmenin Devri Kaydı (Assignment Clause) 151 1. Vergi Kaydı (Taxes) 152 m. Şube (Multibranch) Kaydı 152 n. Hukuk Seçimi ve Yetkili Mahkeme Kaydı (Governing Lavv and Juristiction) 152 İKİNCİ BOLUM SVVAP SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE SVVAP SÖZLEŞMESİNDE KUMAR İTİRAZI SWAP SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ VE HUKYVtOl WTî\AĞ\ ^ I. Svvap Sözleşmesinin Özellikleri 153 A. S\vap Sözleşmesinin Borçlandıncı İşlem Özelliği 153 B. Svvap Sözleşmesinin Rızai Sözleşme Özelliği 154 C. Svvap Sözleşmesinin Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşme Özelliği 155 D. Swap Sözleşmesinin Kesin Vadeli Sözleşme Özelliği 156 E. Swap Sözleşmesinin Sürekli Borç Doğuran Sözleşme Özelliği 157 II. Svvap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 162 A. Genel Olarak 162 B. Faiz Oranı Svvap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 163 1. Faiz Oranı Svvap Sözleşmesinin İsimli Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 164 a. Satım Sözleşmesi Görüşü 164 b. Trampa Sözleşmesi Görüşü 168 c. Çifte Karz Sözleşmesi Görüşü 173 d. Karşılıklı Borç Yüklenilmesi Görüşü 178 aa. Borcun İç Yüklenilmesi Görüşü 178 bb. Borcun Dış Yüklenilmesi Görüşü 181 e. Alacağın Temliki Görüşü 183 f. Sigorta Sözleşmesi Görüşü 185 2. Faiz Oranı Svvap Sözleşmesinin İsimsiz Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 190 C. Para Svvap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 193 1. Para Svvap Sözleşmesinin İsimli Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 193 a. Satım Sözleşmesi Görüşü 193 15 b. Trampa Sözleşmesi Görüşü 198 c. Çifte Karz Sözleşmesi Görüşü 200 d. Vedia Sözleşmesi Görüşü 203 2. Para Swap Sözleşmesinin İsimsiz Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 205 D. Diğer Swap Türlerinin Hukuki Niteliklerinin Tespiti...206 1. Karma Para Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ..206 2. Vadeli Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 208 3. Opsiyonlu Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ....208 §9. SWAP SÖZLEŞMESİNDE KUMAR İTİRAZI 211 I. Genel Olarak 211 II. Türk-İsviçre Llukukunda Durum 213 III. Alman Hukukunda Durum 217 A. Alman Hukukunda 21.06.2002 Tarihinde Yapılan Değişikliklerden Önceki Durum 217 1. Fark İtirazı (BGB §764) 217 2. Vade İtirazı (BörsG §53) 223 B. Alman Hukukunda 21.06.2002 Tarihinde Yapılan Değişikliklerden Sonraki Durum: Kumar İtirazı (BGB §762) 224 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SWAP SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER VE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ §10. SWAP SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER 227 I. Son Kullanıcılar Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan Yükümlülükler 228 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinde Son Kullanıcının Yükümlülükleri 229 1. Swap Ödemelerinin İfası Yükümlülüğü 229 a. Swap Ödemelerinin Hukuki Niteliği 230 b. Ödeme Miktarlarının Hesaplanması 231 16 c. Hesaplama Ajanı 232 d. Hesaplama Dönemi 233 e. Ödeme Şekli 235 f. Swap Ödemelerinin Takası 237 2. Bilgi Verme Yükümlülüğü 241 B. Para Svvap Sözleşmesinde Son Kullanıcının Yükümlülükleri 243 1. Açılış ve Kapanış Ödemelerinin İfası Yükümlülüğü 244 2. Dönemsel Swap Ödemelerinin İfası Yükümlülüğü 247 3. Ödemelerin Sözleşmede Kararlaştırılan Para Birimi İle İfası Yükümlülüğü 248 II. Son Kullanıcı İle Banka Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan Yükümlülükler 250 A. Gizli Aracılıkta Tarafların Yükümlülükleri 250 B. Açık Aracılıkta Tarafların Yükümlülükleri 252 1. Aracı Bankanın Yükümlülükleri 254 a. Müvekkilin Menfaatlerini Gözetme Yükümlülüğü 254 b. Bilgi Verme Yükümlülüğü 255 2. Son Kullanıcının Yükümlülükleri 257 a. Tellallık Ücretinin Ödenmesi 257 b. Masrafların Ödenmesi 258 §11. SWAP SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 258 I. Svvap Sözleşmesini Sona Erdiren Sebepler 259 A. Svvap Sözleşmesinin Kendiliğinden Sona Ermesi 259 1. Genel Olarak 259 2. Kendiliğinden Sona Erme Sebepleri 260 a. Karşılıklı Yükümlülüklerin İfası 260 b. Sözleşme Süresinin Dolması 260 c. Taraflardan Birinin İflası 261 B. Swap Sözleşmesinin Hukuki İşlemle Sona Erdirilmesi 262 17 1. Sözleşmenin Olağan Fesih İle Sona Erdirilmesi 263 2. Sözleşmenin Olağanüstü Fesih İle Sona Erdirilmesi 264 a. Haklı Sebeple Fesih Kavramı 264 b. Svvap Sözleşmelerinde Kabul Edilen Haklı Sebep Halleri 265 aa.Sözleşmeden Doğan Ödeme Yükümlülüklerinin İhlali 265 bb. Sözleşmeden Doğan Yan Yükümlerin İhlali 266 cc. Gösterilen Teminatların Gerçeğe Uygun Olmaması 266 dd. Yanlış ve Yanıltıcı Beyanda Bulunulmuş Olması 267 ee. Birleşme ve Devralınma 267 ff. Belirli Diğer Swap İşlemlerinin Sözleşmenin İhlali Sebebiyle Vaktinden Önce Sona Erdirilmiş Olması 267 gg. Üçüncü Kişiye Karşı Temerrüt 268 c. Olağanüstü Fesih Hakkının Kullanılması 268 11. Swap Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hüküm ve Sonuçlan 270 SONUÇ 273
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı