Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arz Kavramı Ve Halka Arza Aracılık Sözleşmeleri - TOLGA AYDOĞDU
Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arz Kavramı Ve Halka Arza Aracılık Sözleşmeleri - TOLGA AYDOĞDU
Tolga AYOĞLU - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
372
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2008
ISBN NO
:
9786054002214
630,00
TL ÖNSÖZ “Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arz Kavramı ve Halka Arza Aracılık Sözleşmeleri” başlıklı eser, 7 Haziran 2006 tarihinde Prof. Dr. Hamdi Yasaman, Prof. Dr. Ömer Teoman, Prof. Dr. H. Ercüment Erdem, Prof. Dr. Hâluk Burcuoğlu ve Prof. Dr. Nami Barlas’tan oluşan jüri tarafından oybirliği ile başarılı bulunmuş olan doktora tezimdir. Eserin derhal yayımlanması, savunmanın hemen ardından başlayan askerlik süreci nedeniyle mümkün olamamış, zaman büyük bir hızla akıp giderken toplam gecikme süresi iki yılı aşmıştır. Bu süreç içerisinde sermaye piyasalarına ilişkin mevzuatta meydana gelen değişiklikler ve bu alanda yayımlanan yeni çalışmalar, metin üzerinde güncelleme çalışması yapılmasını zorunlu kılmıştır. Ancak bu çalışmanın içeriği son derece sınırlı tutulmuş, tezin akademik kimliği ve karakterini korumaya büyük özen gösterilmiştir. Bu itibarla, metin üzerinde yapılan değişiklikler savunma tarihinden sonra yayımlanan kaynakların işlenmesi ve jüri üyelerinin önerilerinin yansıtılması ile sınırlı olup, bunun dışında orijinal metne ve orada savunulan tüm görüş ve değerlendirmelere sadık kalınmıştır. Tez danışmanım ve Anabilim Dalı Başkanım Prof. Dr. Hamdi Yasaman ile Anabilim Dalımızın değerli öğretim üyesi Prof. Dr. Ercüment Erdem’e şükranlarımı sunmam gerekir. Kendileri, hem bu tezin yazımı aşamasında hem de kariyerimin her basamağında, karşılık beklemeksizin gösterdikleri ilgi ve anlayış büyük destek olmuşlardır. Onlara çok şey borçlu olduğumu ifade etmek durumundayım. Akademik dünyada bir çırağın ustalarına verebileceği en büyük armağan, herhalde o çırağın üretiminin okuyucuya ulaşması olacaktır. Bu armağanı kabul etmelerini dilerim. Prof. Dr. Ömer Teoman, Prof. Dr. Hâluk Burcuoğlu ve Prof. Dr. Nami Barlas hocalarıma da, son derece değerli olduğunu bildiğim zamanlarını benden esirgemedikleri ve tezi incelerken sarf ettikleri emek için teşekkürlerimi sunmak isterim. Burada, Prof. Reha Tanör hocam için de özel bir paragraf açmak gerekir. Kendileri, jüri üyesi olmamalarına karşın, uygulamaya ilişkin müthiş bilgi birikimlerini büyük bir cömertlikle şahsımla paylaşmış ve tezin hazırlanma sürecine çok değerli katkılarda bulunmuşlardır. Yağmurlu bir kış günü, derse asiste etmek için Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’ne doğru yürürken yaptığımız sohbette bu konuyu tercih etmem için beni cesaretlendiren sevgili kürsü arkadaşım Dr. iur. S. Anlam Altay’ı da burada mutlaka anmam gerekir. Her akademik çalışma, aslında o çalışmayı yapan akademisyenin en yakınlarından çaldığı zaman dilimleri üzerine inşa edilir. Bu nedenle onları, yani “en yakınları” unutmak olmaz. Sevgili annem Özden Ayoğlu’na, çiçeği burnunda meslektaşım Av. Selen Ayoğlu’na ve değerli eşim Av. Didem Balaban Ayoğlu’na, onlardan çaldığım zaman için özürlerimi ve gösterdikleri anlayış için teşekkürlerimi sunmak durumundayım. Doktora yeterlilik sınavına girmeden çok kısa bir süre önce kaybettiğim babam Oktay Ayoğlu’nu da anmadan geçemeyeceğim. Bu eser, onun aziz hatırasına atfedilmiştir. Son olarak, eserin okuyucuya ulaştırılması aşamasındaki özverili katkıları nedeniyle Vedat Kitapçılık’ın sahibi Vedat Carbaş’a, kapak tasarımı için İlknur Muştu’ya ve dizgi işlemlerini her zamanki titizliği ile gerçekleştiren Sami Abbas’a teşekkürlerimi sunmam gerekir. Kendileri ile çalışmak son derece keyifliydi. Dr. iur. Tolga Ayoğlu Göztepe, Ekim 2008 GİRİŞ i) Sermaye Piyasalarının Finansal Piyasalar İçerisindeki Yeri, İşlevleri ve Ülkemizdeki Hukuki Alt Yapısı Finansal piyasalar (“financial markets”), “bir ülkede fon kullananlar ile fon arz edenler arasındaki fon akımlarını düzenleyen kurumlar, akımı sağlayan araç ve gereçler ile bunları düzenleyen hukuki ve idari kurallardan oluşan organik doku” olarak tanımlanmakta1 ve “para piyasaları”2 (“money markets”) ile “sermaye piyasaları” (“capital markets”) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır3. Para ve sermaye piyasaları arasındaki temel fark, arz ve talep olunan fonların vadelerinde karşımıza çıkar. Para piyasaları, bir yıldan kısa vadeli fon arz ve talebinin karşılaştığı piyasalar olarak tanımlanırken4; sermaye piyasaları bir yıl ve daha uzun vadeli fon taleplerinin karşılanmasına hizmet ederler5. Bu noktadan hareketle, para piyasalarının kısa vadeli; sermaye piyasalarının ise orta ve uzun vadeli fon arz ve talebinin buluştuğu piyasalar olarak tanımlandığı söylenebilir6. Orta ve uzun vadeli fon ihtiyacı içerisinde olan ortaklıklar, bu ihtiyaçlarını ya bankacılık sisteminden ya da ihraç ettikleri sermaye piyasası araçlarını fon sahiplerine satmak suretiyle sermaye piyasalarından karşılar. Sermaye piyasaları, kendi içlerinde, “birinci” (“primary market”) ve “ikinci el piyasaları” (“secondary market” ya da “aftermarket”) olmak üzere ikiye ayrılır7. Birinci el piyasaları; yeni ihraç olunan sermaye piyasası araçlarının, bu araçları satın alan kimselere bedelleri karşılığında teslim edildiği piyasalardır. Başka bir anlatımla, yeni ihraç olunan sermaye piyasası araçlarının ilk sahiplerine dağıtım süreci birinci el piyasasını oluşturmaktadır. Sermaye piyasası araçlarının birinci el piyasalarında satımı sonucu toplanan fonlardan ihraççılar yararlanmaktadır. İkinci el piyasaları ise; daha önceden ihracı yapılarak tedavüle çıkartılan sermaye piyasası araçlarının, bu araçları ellerinde bulunduran kimseler tarafından satışa sunulduğu piyasalardır. Bu piyasalarda gerçekleştirilen işlemler sonucunda oluşan fon transferi ihraççıyı ilgilendirmemektedir; sermaye piyasası araçlarının satımı karşılığında elde edilen gelirden, bu araçların satışını yapan kimseler yararlanmaktadır. İkinci el piyasaları ise kendi aralarında “teşkilatlanmış piyasalar” (“organize piyasalar”) ve “teşkilatlanmamış piyasalar” (“tezgahüstü piyasalar”) olarak ikiye ayrılmaktadırlar. Teşkilatlanmış piyasalar, “menkul kıymet borsaları” ile “teşkilatlanmış diğer piyasalardan”8 oluşmaktadır. Teşkilatlanmamış piyasalar ise “tezgahüstü piyasalardır” (“over-the- counter markets” ya da “dealer markets”). Bu piyasalar, “paralel piyasalar” ya da “alternatif piyasalar” adıyla da anılmaktadırlar. Bu tür piyasalar, teşkilatlanmış piyasalardan farklı olarak; genellikle hukuki bir alt yapısı ve operasyonel düzenlemesi olmayan9, işlem yapabilmek için piyasa üyesi olmanın zorunlu bulunmadığı10, fiyatın alıcı ve satıcı arasında piyasa fiyatından bağımsız olarak kararlaştırılabildiği, alım-satım emirlerinin doğrudan karşılaştığı bir fiziki mekânı bulunmayan11, işlemlerin elektronik ortamda gerçekleştirildiği aracılar arası piyasalardır12. Birinci ve ikinci el piyasalarının yanısıra, “gri piyasa” adı verilen üçüncü bir piyasa türünden de bahsedilmektedir. Gri piyasa terimi; sermaye piyasası araçlarının, ihraçlarından, yani hukuken ihdas olunmalarından önce, fakat ihraç haberinin yayılmasından sonra profesyonel aracılar (“broker” ve “dealer”lar)13 arasında alınıp satıldıkları süreci ifade etmek üzere kullanılmaktadır14. Sermaye piyasası araçları bu dönemde henüz hukuken yaratılmamış olduklarından, gri piyasa kavramı; “ihraç gerçekleştikten sonra sermaye piyasası araçlarının bedeli karşılığında teslim edileceğine dair taahhütlerin profesyonel aracılar arasında alınıp satıldığı piyasalar” olarak da tanımlanmaktadır15. Ancak genel eğilimin sermaye piyasalarını birinci ve ikinci el piyasalar olmak üzere ikiye ayırmak yönünde olduğunu, gri piyasa kavramının ise yalnızca ihraç henüz gerçekleşmeden önce yapılan taahhütleri ifade etmek amacıyla kullanıldığını vurgulamak gerekir16. Ayrıca, birinci ve ikinci el piyasalarının da, bu piyasalarda işlem gören sermaye piyasası araçlarına göre; hisse senetleri birinci el piyasası, hisse senetleri ikinci el piyasası, tahvil-bono birinci el piyasası, tahvil-bono ikinci el piyasası gibi alt sınıflara ayrıldığı ifade edilmelidir. Çalışmamızda, sayılan tüm bu piyasaları birarada ifade etmek üzere, “sermaye piyasaları” terimi çoğul haliyle kullanılacaktır. Bu noktaya kadarki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere, sermaye piyasaları; orta ve uzun vadeli fonların, tasarruf sahipleri ile kurumsal yatırımcılardan toplanarak üretime, yani reel sektöre aktarılmasında köprü görevi görmektedirler. Bir diğer ifadeyle, sermaye piyasaları vasıtasıyla, kamunun yanısıra halkın ve özel sektörün de kalkınmanın finansmanına iştirak etmeleri sağlanmaktadır17. Söz konusu piyasalar, bu işlevleri itibariyle, kredi işlemleri vasıtasıyla aynı fonksiyonu üstlenen bankacılık sektörü ile birlikte, halkın atıl duran tasarruflarının üretime aktarılmasına yönelik iki temel mekanizmadan birini oluşturmaktadır. Bu nedenle de, sermaye piyasaları ile bankacılık sisteminin derinlik, büyüklük ve verimlilik parametreleri; makro iktisadi dengelerin sağlanması, istikrar ortamının oluşturulması ve büyüme hedeflerinin tutturulması bakımından büyük önem taşımaktadır. Sermaye piyasaları, gelişmiş ekonomilere sahip ülkelerde yüz yılı aşkın bir geçmişe sahiptir. Günümüzün dev ekonomilerinin etkin ve hacimli bankacılık sektörü ve sermaye piyasaları sayesinde sürdürülebilir bir büyüme sürecini yakalayarak bulundukları noktaya ulaştıkları bilinen bir gerçektir. Çarpıcı bir örnek vermek gerekirse; Amerika Birleşik Devletleri’nde, birinci el piyasalarında, 1980 yılının başından 1998 yılının sonuna dek gerçekleştirilen toplam halka arz sayısı 9.007’yi bulmaktadır18. Bu veri, ABD’nde tasarrufların üretime ne derece etkin bir biçimde aktarıldığını ve sermaye piyasalarının ne denli efektif şekilde kullanıldığını kanıtlamaya tek başına yeterlidir. Benzer şekilde, Kıta Avrupası ülkeleri ile Birleşik Krallık’ta da sermaye piyasalarının ekonomik gelişime büyük ivme kazandırdığı inkâr edilemeyecek bir gerçektir. Buna karşılık, ülkemizde iktisadi büyüme için sermaye piyasalarından uzun yıllar faydalanılmamış ve bu piyasaların oluşturulup yasal düzenlemeye bağlanılması için seksenli yılların başlarına kadar beklemek gerekmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 28.7.1981 tarihinde kabul edilen ve hâlen yürürlükte bulunan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu19, 30.7.1981 tarih ve 17416 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve o tarihlerde henüz yeni yeni serpilmeye başlayan Türk sermaye piyasasının hukuki alt yapısını oluşturmuştur. SPKn.’nda, bugüne değin, piyasaların giderek gelişmesi nedeniyle duyulan ihtiyaç üzerine çok sayıda değişiklik yapılmıştır20. Özellikle 3794 ve 4487 sayılı kanunlar ile yapılan değişikliklerin kapsamlı revizyonlar olduğu belirtilmelidir. 4487 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile SPKn.’nun 17. maddesinde yapılan değişiklikle; tüm dünyaya hâkim olan sermaye piyasalarının düzenleme ve denetimini bağımsız idari otoritelere bırakma yönündeki eğilime paralel olarak, bu piyasaların düzenleme ve denetim yetkisi ülkemizde de bağımsız idari otorite statüsündeki Sermaye Piyasası Kurulu’na bırakılmıştır21. Ancak sözü geçen Kanun, her geçen gün daha da gelişmekte ve ilerlemekte olan sermaye piyasalarının ve finans dünyasının ihtiyaçlarını karşılama konusunda giderek yetersiz kalmaktadır. Avrupa Birliği’ne giriş süreci içerisinde Topluluk hukukuna uyum sağlama zorunluluğu ve bu hukuk sisteminde son yıllarda gerçekleşen kapsamlı mevzuat değişiklikleri, Türk sisteminde de bir kanun değişikliğini kaçınılmaz kılmaktadır. Bu gereksinimin farkında olan Kurul da, gerekli çalışmaları yaparak 2005 yılının Ağustos ayında “Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı Taslağı”nı hazırlamış ve resmi internet sitesinde yayımlayarak tartışmaya açmıştır. Ancak söz konusu Taslak, ilerleyen süreç içerisinde geri çekilerek Kurum’un web sayfasından kaldırılmıştır. Bildiğimiz kadarıyla yeni bir taslak metin hazırlanmasına ilişkin çalışmalar hâlen devam etmektedir. Hazırlanmakta olan bu yeni metinde, Ağustos 2005 tarihli Taslağın ciddi yansımaları olacağını tahmin etmek güç değildir. Bu itibarla, Kurum tarafından geri çekilmiş olmasına karşın sektör mensupları tarafından yakından bilinen Ağustos 2005 tarihli Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı Taslağı’nda yer verilen düzenlemelere, çalışmamızda özel önem atfedilmiştir. ii) Konunun Tanıtımı Yukarıda da belirtildiği üzere, sermaye piyasaları; orta ve uzun vadeli fonların, tasarruf sahipleri ile kurumsal yatırımcılardan toplanarak üretime, yani reel sektöre aktarılmasında köprü görevi görmektedirler. Söz konusu piyasalar, bu fonksiyonlarını, ihraç veya halka arz olunan sermaye piyasası araçlarının halka ve kurumsal yatırımcılara satılması suretiyle yerine getirmektedirler. Bu bakımdan, “ihraç” ve “halka arz” kavramlarının, sermaye piyasası hukukunun üzerine kurulu olduğu temel kavramlar oldukları ifade edilebilir. Sermaye piyasaları, işleyiş mekanizmaları itibariyle özünde bir aracılar sistemi olarak tanımlanabilirler. Sistemin mantığı; hem birinci el, hem de ikinci el piyasalarında yapılacak işlemlerin, konusunda uzmanlaşmış aracı kuruluşlar vasıtasıyla gerçekleştirilmesi üzerine kuruludur22. İhraç veya halka arz olunan sermaye piyasası araçlarının halka satışı aşamasında aracı kuruluş kullanılmasının, piyasaların güven ve istikrar içerisinde çalışmasına dört yönden katkısı bulunmaktadır. Öncelikle, aracı kuruluş kullanılması, ihraç ve halka satış süreçlerinin sektörü, işleyişi ve mevzuatı bilen uzman kuruluşlarca organize edilmesini sağlamaktadır. Bu şekilde, ihraç ve halka arz süreçleri tümüyle ihraççının insiyatifine bırakılmamış; yatırımcıları korumak bakımından, idari denetim otoritesinin yanısıra alternatif bir kontrol mekanizması yaratılmış olmaktadır. İkinci olarak, ihraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının fiyatlandırılması sürecine aracı kuruluşların aktif ve etkin bir biçimde katılımı sağlanarak; bu araçların gerçek değerlerinin uzman kuruluşlarca belirlenmesi ve yatırımcının, satışa sunulan sermaye piyasası araçları için, bu araçların ederinden fazla bir bedel ödemesinin önüne geçilmesi hedeflenmektedir. Burada, aracı kuruluşların fiyat tespit sürecine katılımı sayesinde sektörün fiyat üzerinde bir otokontrol gerçekleştirdiği de ifade edilebilir. Üçüncü olarak, aracı kuruluşların satışa ilişkin izahname ve sirkülerin hazırlanma sürecine katılmaları sağlanarak, yatırımcıların kararlarını etkileyebilme olasılığı bulunan her türlü bilginin kamuya açıklanmasını sağlamak hedeflenmektedir. Aracı kuruluşların bu sürece iştiraki ile, yatırımcılar bakımından önem arz edebilecek verilerin neler olduğunun belirlenmesinde ihraççı kuruluşa teknik destek sağlanmış ve ihraççı kuruluş, bu verilere izahnamede yer vermeye zorlanmış olmaktadır. Dördüncü ve son olarak ise, aracı kuruluşların kurumsal ve bireysel yatırımcılardan oluşan geniş müşteri portföylerinden ihraççıların yararlanması imkânı yaratılarak, sermaye piyasası araçlarının satım ve dağıtımının etkin bir biçimde gerçekleştirilmesi sağlanmakta ve bu şekilde ihraççıların da menfaati gözetilmiş olmaktadır. Görüldüğü üzere, aracı kuruluşların ihraç ve halka arz süreçlerine katılımı; satış işlemlerinin başarı ile tamamlanması, yatırımcıların haklarının korunması ve piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması bakımından büyük önem arz etmektedir. SPKn.’un 30. maddesinin I. fıkrasının (a) bendinde, “Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılığın” aracı kuruluşlarca yürütülecek sermaye piyasası faaliyetleri arasında sayılması, bu kuruluşların ihraç ve halka arz süreçlerinde üstlendikleri rolün yasal temelini oluşturur. Aracı kuruluşların söz konusu süreçlere katılımı, ihraç ya da halka arzı gerçekleştiren kişi ya da kurumla23 akdedecekleri “halka arza aracılık sözleşmesi” çerçevesinde gerçekleşmektedir. Halka arza aracılık sözleşmelerinin üç temel türü bulunmaktadır. Konuya ilişkin Seri: V No: 46 sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in24 38. maddesinde “en iyi gayret aracılığı”, “bakiyeyi yüklenim” ve “tümünü yüklenim” olarak isimlendirilen bu üç aracılık türünü konu alan sözleşmelerin hukuki niteliği konusunda öğretide çeşitli değerlendirmeler yapılmış, ancak fikir birliğine ulaşılamamıştır. Bu çalışmanın amacı; ihraç ve halka arz süreçlerinin mevzuatımızda, uygulamada ve mukayeseli hukuktaki görünümü ile halka arza aracılık sözleşmelerinin hukuki niteliğine yönelik olarak yerli ve yabancı doktrinde ortaya konulan görüşlerin ve kişisel değerlendirmelerimizin aktarılmasından ibarettir. iii) Yöntem ve Plan Çalışmada; Amerika Birleşik Devletleri, İngiltere, Avustralya, Avrupa Birliği ve İsviçre başta olmak üzere, çeşitli hukuk sistemlerinden ve bunlarla ilgili literatürden faydalanılmıştır. Sermaye piyasalarının dünya ekonomisine hâkim globalleşme sürecinin etkisinin en çok hissedildiği alan olması, mukayeseli hukuka yönelik ayrıntılı açıklamaların yapılmasını çoğu zaman zorunlu kılmaktadır. Bu noktada, Anglosakson hukuk ekolüne, yani halka arza aracılık kurumunu dünyaya ihraç eden ABD ve İngiliz hukuk sistemlerine diğer sistemlere oranla ağırlık tanınmasının kaçınılmaz olduğu da vurgulanmalıdır. Çalışmada, Kurum tarafından sonradan geri çekilen Ağustos 2005 tarihli Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı Taslağı’nda benimsenen düzenlemelere de, hâlen hazırlanma sürecinde olan yeni metne ciddi yansımaları olabileceği düşünülerek önem atfedilmiş ve bu düzenlemeler hakkındaki kişisel değerlendirme ve önerilerimiz aktarılmıştır25. Çalışmanın ilk bölümünde; “ihraç” ve “halka arz” kavramları ayrıntılı biçimde incelenecek ve halka arz edilmeksizin satışlar ile halka arz mekanizmalarının işleyişi, birbirlerinden farkları ve hukuki yapıları üzerinde geniş biçimde durulacaktır. Bu bölümde, izahnameden doğan sorumluluğun şartlarının ve bu sorumluluğun hukuki niteliğinin de ayrıntılı biçimde tartışılacağı belirtilmelidir. Fiyat istikrarını sağlamaya yönelik işlemler de yine bu bölümde irdelenecektir. İkinci bölümde ise; halka arza aracılık sözleşmelerinin tanımı, özellikleri, işlevleri, tarafları, türleri, hukuki nitelikleri ve bu sözleşmelerin taraflara yüklediği borçlar inceleme konusu yapılacaktır. Bu bölümde, ayrıca; aracılık konsorsiyumunun tanımı, türleri, hukuki niteliği, konsorsiyum ortakları arasındaki ilişkiler ve konsorsiyum ortakları ile ihraççı arasındaki hukuki ilişki de açıklığa kavuşturulmaya çalışılacaktır. iv) Terminoloji Halka arza aracılık sözleşmelerinin üç temel türü bulunduğunu yukarıda belirtmiştik. Bu türlerden ilkini oluşturan en iyi gayret aracılığında; aracı kuruluş yalnızca sermaye piyasası araçlarının halka satışı için aracılık faaliyetinde bulunmayı taahhüt etmekte, satılamayan sermaye piyasası araçlarını bizzat satın almak yönünde bir taahhüdün altına girmemektedir. İkinci türü oluşturan bakiyeyi yüklenimde; aracı kuruluş, sermaye piyasası araçlarının satışına aracılık etmenin yanısıra, satılamayan sermaye piyasası araçlarını bizzat satın almayı da taahhüt etmektedir. Üçüncü ve son tür olan tümünü yüklenim aracılığında ise, aracı kuruluş önce sermaye piyasası araçlarının tamamını ihraç ya da halka arzı gerçekleştiren kişi ya da kuruluştan satın almakta, daha sonra ise, kendi adına ve hesabına halka satmaktadır. En iyi gayret aracılığı terimi, ilk olarak Poroy tarafından kullanılmış ve hem öğretide hem de mevzuatta herhangi bir itirazla karşılaşmaksızın aynen benimsenmiştir26. Adı geçen yazar, bakiyeyi yüklenim türü için “tam aracılık”; tümünü yüklenim türü için ise “kesin bağlantı aracılığı” terimlerini kullanmaktadır27. SPKn.’nun gerekçesinde de, “en iyi gayret aracılığı” terimi ile birlikte, “tam aracılık” ve “kesin bağlantı aracılığı” terimlerinin kullanıldığı görülmektedir28. Bu terimler, öğretide de birçok yazar tarafından aynen benimsenerek kullanılmıştır. Seri: V No: 46 sayılı Tebliğ’in 38. maddesinde halka arza aracılık faaliyeti düzenlenirken ise, “en iyi gayret aracılığı” ifadesi aynen kullanılmış; ancak “tam aracılık” ve “kesin bağlantı aracılığı” terimleri yerine, “bakiyeyi yüklenim” ve “tümünü yüklenim” terimleri tercih edilmiştir. Biz de, çalışmamızda; “en iyi gayret aracılığı” teriminin yanında, ait oldukları aracılık türlerini daha net ve anlaşılır bir biçimde ifade ettikleri kanısında olduğumuzdan, “bakiyeyi yüklenim” ve “tümünü yüklenim” terimlerini kullanarak Tebliğ’de benimsenen terminolojiye sadık kalmayı tercih edeceğiz. Aracı kuruluş, bakiyeyi yüklenim ve tümünü yüklenim türü aracılık faaliyetlerinde, en iyi gayret aracılığının aksine halka arz edilecek sermaye piyasası araçlarının satılamayan kısmını ya da tamamını kendisi satın almayı taahhüt ettiğinden, ihraççı kuruluşun sermaye piyasası araçlarının satılamamasına ilişkin riskini kendi üzerine almış olmaktadır. Bu nedenle, değinilen bu iki tür, doktrinde “aracılık yüklenim sözleşmesi” olarak da anılmaktadır29. En iyi gayret türü aracılık sözleşmeleri ise, aracı kuruluşun herhangi bir satın alma taahhüdü bulunmaması nedeniyle “aracılık yüklenimi” kavramı dışında bırakılmakta30 ve bu tür sözleşmelerin “yüklenimsiz aracılık sözleşmeleri” olarak isimlendirilmesi önerilmektedir31. Doktrinde Manavgat tarafından dile getirilen bu öneriye Taşkın da katılmıştır32. Bu yaklaşımın Kurul tarafından da benimsenerek mevzuata yansıtıldığı ve Seri: V No: 46 sayılı Tebliğ’in 38. maddesinde, bakiyeyi yüklenim ve tümünü yüklenim türlerinin “aracılık yüklenimi” başlığı altında toplanıldığı görülmektedir. Yasaman, Berzek ve Ünal ise bu yaklaşımı eleştirmekte ve en iyi gayret aracılığının da aracılık yüklenimi kavramı içerisinde kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedirler33. Yasaman ve Berzek, aracı kuruluşun sorumluluğunun aracılık türüne göre değiştiğini, bu durumun en iyi gayret aracılığının “aracılık yüklenimi” kavramı dışında bırakılmasını gerektirmediğini ifade ederek görüşlerini temellendirirken34; Ünal, aracılık yükleniminin Amerikan hukukunda “underwriting” olarak adlandırıldığını, bu kavramın en iyi gayret aracılığını da kapsadığını belirtmekte ve yüklenim kavramının genel bir kavram olup her türlü taahhüdü ihtiva edebileceğini vurgulamaktadır35. Bu eleştirilerde haklılık payı bulunduğunu kabul etmek gerekir. Gerçekten, Anglosakson hukukunda halka arza aracılığı ifade etmek üzere kullanılan “underwriting” kavramının içerisine en iyi gayret aracılığının da girdiği (“best effort underwriting”) doğrudur. “Underwriting” kavramı, çıkış yeri olan İngiltere’de, hukuki anlamı itibariyle kökeni sigorta hukukuna dayanan36, “taahhüt etmek - sigorta etmek” anlamında kullanılan bir ifadedir. Aracı kuruluş tarafından, sermaye piyasası araçlarının satılamayan kısmının ya da henüz satış başlamadan önce tamamının satın alınacağının taahhüt edilmesi; ihraççının, sermaye piyasası araçlarının satılamaması riskine karşı sigorta edilmesine benzetilmekte ve bu faaliyeti tanımlamak üzere “underwriting” terimi kullanılmaktadır. En iyi gayret aracılığında ise aracı kuruluşun sermaye piyasası araçlarını satın alma yönünde bir yükümlülüğü bulunmayıp, yegâne yükümlülüğü bu araçların halka satışına aracılık etmek olduğundan; Anglosakson doktrininde bu tür aracılığın “underwriting” kavramı içerisinde kabul edilmesini eleştiren görüşler de mevcuttur37. Yüklenim kavramının genel bir kavram olduğu ve her türlü taahhüdü ihtiva edebileceği yönündeki eleştirinin de haklılık payı bulunmasına karşın; burada kastedilen hukuki manada “yüklenim değil”, finansal anlamda “mali açıdan risk altına girmek”tir. Gerçekten, yüklenim kavramı hukuk biliminde “yapma” (“facere”), “yapmama” (“non-facere”) veya “verme” (“dare”) borçlarının konusunu oluşturduğu herhangi bir edimi yükümlenmeyi çağrıştırdığından; bu açıdan yaklaşıldığında Ünal tarafından dile getirilen eleştiriye katılmak kaçınılmaz olmaktadır38. Oysa “aracılık yüklenimi” ifadesinde yer alan “yüklenim” ibaresi finansal kökenlidir ve “bir kimseye uzun vadeli finansman sağlamaktan doğan riskin alınması” anlamına gelmektedir39. Sermaye piyasası araçlarının bir bölümünün (satılamayan kısmının) ya da tamamının satın alınacağının aracı kuruluş tarafından taahhüt edildiği bakiyeyi yüklenim ve tümünü yüklenim türü aracılık sözleşmelerinde, ihraççıya finansman sağlanması amacıyla gerçekleştirilen sermaye piyasası aracı satım işleminden doğan riskin aracı kuruluşça üstlenildiği açıktır. Biz de, bu düşünceden hareketle, çalışmamızda; bakiyeyi yüklenim ve tümünü yüklenim türü aracılık sözleşmelerini “yüklenimli aracılık sözleşmeleri” başlığı altında toplamayı, en iyi gayret aracılığı sözleşmeleri için ise “yüklenimsiz aracılık sözleşmeleri” terimini kullanmayı, böylelikle Seri: V No: 46 sayılı Tebliğ’de benimsenen terminolojiye sadık kalmayı tercih edeceğiz. Bu noktada, Seri: V No: 46 sayılı Tebliğ’in 38 vd. maddelerinde kullanılan “halka arza aracılık faaliyeti” ve 41. maddesinde kullanılan “halka arza aracılık sözleşmesi” terimlerinin de öğretide haklı olarak eleştirildiğini vurgulamak gerekir40. Çünkü sözü edilen Tebliğ’in 38. maddesinin VI. fıkrasında; aracı kuruluşların, halka arz edilmeksizin satışlara (“tahsisli satışlar”) da aynı esaslar dâhilinde aracılık yapabilecekleri ifade edilmektedir41. Dolayısıyla, çalışmamızın konusunu oluşturan halka arza aracılık sözleşmeleri, halka arz edilmeksizin satış işlemlerine aracılık halinde de uygulama alanı bulabilmektedir. “Halka arza aracılık sözleşmesi” terimi ise, prima facie mutlaka bir halka satış olgunun bulunması gerektiği izlenimini yarattığından eleştiriye açıktır. Kurul’un “halka arz edilmeksizin satış” kavramını ve bu tür satışlara aracılık faaliyetini göz ardı etmekte olduğu izlenimini uyandıran bu terminoloji tercihi, halka arz edilmeksizin satış modelinin ülkemizde SPKn.’da ve ikincil mevzuatta yeterli ölçüde düzenlenmemiş olmasından, yani hukuki alt yapıdan yoksun bulunmasından ve uygulamada gelişmiş ülkelere oranla daha sınırlı olarak kullanılmasından kaynaklanmaktadır42. Tüm bu eleştirilere karşın, bugün için yürürlükte bulunan mevzuatta kullanılan terim olması ve uygulamada yerleşmiş bulunması, tarafımızı da “halka arza aracılık sözleşmesi” terimine sadık kalmaya yöneltmektedir. Fakat bu terimin, halka arz edilmeksizin satışa (“tahsisli satış”) aracılık sözleşmelerini de kapsayan bir üst kavram olarak düşünülmesi gerektiği vurgulanmalıdır. Mevzuatta ilerleyen dönemlerde yapılacak değişikliklerde, “halka arza aracılık sözleşmesi” teriminin yanı sıra, “halka arz edilmeksizin satışa aracılık sözleşmesi” şeklinde ikinci bir terime daha yer verilmesi yerinde olacaktır. İÇİNDEKİLER Önsöz V İçindekiler VII Kısaltmalar XV GİRİŞ 1 i) Sermaye Piyasalarının Finansal Piyasalar İçerisindeki Yeri, İşlevleri ve Ülkemizdeki Hukuki Alt Yapısı 1 ii) Konunun Tanıtımı 7 iii) Yöntem ve Plan 9 iv) Terminoloji 10 BİRİNCİ BÖLÜM İHRAÇ ve HALKA ARZ KAVRAMLARI I. İHRAÇ 15 A. Genel Olarak 15 1. Tanımı ve Niteliği 15 2. Sonuçları 16 3. Tabi Olduğu Hukuki Rejim 17 a. Türk Hukukunda 17 b. ABD Hukukunda 18 c. Avrupa Birliği Hukukunda 18 B. İşlevi ..... 22 C. İhraççı Kavramı 23 D. İhraç İşleminin Konusu: Sermaye Piyasası Araçları 28 1. Menkul Kıymetler 30 a. Tanım ve Unsurları 30 aa. Yasal Tanım 30 ab. Doktrinde Verilen Tanımlar 32 ac. Kıymet Hakkı Kavramı 34 ad. Geri Çekilen Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı Taslağı’nda Benimsenen Tanım 36 b. Menkul Kıymet Niteliğinde Kabul Edilen Sermaye Piyasası Araçları 37 2. Diğer Sermaye Piyasası Araçları 40 E. Kayda Alma Sistemi 44 1. Kayda Alma ve İzin Sistemlerinin Karşılaştırması 44 2. Kayda Alma Başvurusu ve Değerlendirilmesi 47 3. Kayda Almadan Muafiyet 51 4. Raf Kayıt Sistemi 53 F. İhraç İşlemlerinde Kullanılan Satış Modelleri 55 1. Halka Arz Yolu ile Satış 55 2. Halka Arz Edilmeksizin Satış (Tahsisli Satış) 56 a. Genel Olarak 56 b. Türk Hukukunda Öngörülen Düzenleme 58 ba. Genel Olarak 58 bb. Hisse Senetleri Bakımından 61 bc. Hisse Senetlerinin Dışında Kalan Sermaye Piyasası Araçları Bakımından 61 bd. Kişisel Değerlendirmemiz 65 c. Amerikan Hukukunda Halka Arz Edilmeksizin Satışlar Bakımından Öngörülen Düzenleme 68 II. HALKA ARZ 76 A. Tanımı 76 B. Hukuki Niteliği 82 C. İşlevleri 86 1. Mülkiyetin Küçük Yatırımcı ile Paylaşılması 86 2. Finansman Sağlama 87 3. Ortaklıktan Ayrılma Mekanizması Olarak Kullanılma 89 D. Konusu 90 E. Türleri 91 1. Birinci El Piyasasında Halka Arz (“Initial Public Offering”- “IPO”) 92 a. Hisse Senetlerinin Birinci El Piyasasında Halka Arz Edilmesi 92 aa. Tedrici Kuruluş Esnasında Halka Arz 93 ab. Sermaye Artırımı Yoluyla Halka Arz 94 b. Hisse Senetlerinin Dışında Kalan Sermaye Piyasası Araçlarının Birinci El Piyasasında Halka Arz Edilmesi 96 2. İkinci El Piyasasında Halka Arz (“Secondary Offering”- “SPO”) 97 a. Genel Olarak 97 b. Ortaklığın Onayı 99 3. Karma Halka Arzlar 100 F. Halka Arzın Olumlu ve Olumsuz Sonuçları 101 1. Olumlu Sonuçları 101 a. Finansman Sağlanması 101 b. İhraççı Ortaklığın Kredibilitesinin Artması 102 c. Hisse Senetlerinin Likit Enstrüman Niteliği Kazanması 102 2. Olumsuz Sonuçları 103 a. SPKn.’nun Öngördüğü Yükümlülüklere Tabi Olma 103 b. Ortaklığın Kontrolünün El Değiştirmesi Tehlikesi 105 G. Halka Arz Süreci 105 1. Halka Arz Edilecek Sermaye Piyasası Araçlarının Kayda Alınması 105 a. Kayda Aldırma Zorunluluğu 105 aa. Türk Hukukunda 105 ab. ABD Hukukunda 106 ac. Kişisel Değerlendirmemiz 109 b. Başvuruya Eklenecek Belgeler 111 c. Hisse Senetlerinin Halka Arzında Kayda Alma Koşulları 111 ca. Tebliğ’de Aranılan Koşullar 111 cb. Satılamayan Hisse Senetlerinin Satın Alınacağının Taahhüt Edilmesi 114 d. Kayda Alma Başvurusunda Bulunmamanın Sonuçları 117 da. Hukuki Sonuçları 117 db. Cezai Sonuçları 118 2. İzahname ve Sirküler 118 a. İzahname ve Sirkülerin Tanım ve İşlevleri 119 aa. İzahnamenin Tanım ve İşlevi 119 ab. Sirkülerin Tanım ve İşlevi 122 b. İzahname ve Sirkülerde Yer Alacak Bilgiler 123 ba. İzahnamenin İçeriği 123 bb. Sirkülerin İçeriği 128 c. İzahname ve Sirkülerin Hazırlanması 129 d. İzahname ve Sirkülerde Değişiklik Yapılması 129 e. İzahname ve Sirkülerde Yer Alan Bilgilerden Doğan Hukuki Sorumluluk 130 ea. Öngörülme Nedeni (Ratio Legis) 131 eb. Mukayeseli Hukuktaki Görünüm 134 ec. Türk Hukukunda Benimsenen Sistem 143 eca. SPKn.’nda Yer Alan Düzenleme 144 ecb. Geri Çekilen Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı Taslağı’nda Benimsenen Sistem 147 ed. İzahnameden Doğan Sorumluluğun Hukuki Niteliği 149 3. Satış 153 a. Satış Yöntemleri 153 aa. Talep Toplama Yöntemi 154 ab. Talep Toplamaksızın Satış Yöntemi 155 ac. Borsada Satış Yöntemi 156 b. Ek Satış 156 c. Borsaya Kotasyon 158 ca. İhtiyari Niteliği 159 cb. Kotasyon Şartları 161 d. Tam ve Nakden Ödeme İlkesi 162 e. Sermaye Piyasası Araçlarının Teslimi 166 f. Satış Sonuçlarının Kurul’a Bildirilmesi 169 4. Fiyat İstikrarını Sağlamaya Yönelik İşlemler 169 a. Tanımı, İşlevleri ve Hukuki Temeli 169 b. Türleri 173 c. Ek Alım Opsiyonu 175 İKİNCİ BÖLÜM HALKA ARZA ARACILIK SÖZLEŞMELERİ I. GENEL OLARAK 181 A. Tanımı, Yasal Dayanağı ve Özellikleri 181 1. Tanımı 181 2. Yasal Dayanağı 183 3. Özellikleri 184 B. Konusu 185 C. İşlevleri 187 1. Riskin İhraççının Üzerinden Alınması 188 2. Sürecin Konusunda Uzmanlaşmış Sektör Kurumları Tarafından Yürütülmesi 189 3. Sermaye Piyasası Araçlarının Fiyatlarının Gerçek Değerlerine Uygun Olarak Belirlenmesinin Sağlanması 190 D. Tarafları 191 1. Satıcı/Satıcılar 191 a. İhraççı 191 b. Pay Sahipleri 191 c. Kurucular 192 2. Aracı Kuruluşlar 193 a. Genel Olarak 193 b. Ticari Bankalar (Mevduat Kabul Eden Bankalar) Bakımından Türk Hukukunda Benimsenen Yaklaşım 196 ba. Türk Hukukundaki Süreç 196 bb. Mukayeseli Hukuktaki Durum 198 bba. ABD Hukukundaki Düzenleme 198 bbb. Diğer Ülkelerdeki Durum 204 bc. Türk Hukukunda Mevduat Kabul Eden Bankalar Bakımından Benimsenen Sisteme Yönelik Değerlendirmemiz 205 3. Aracılık Sözleşmesinden Doğan Hak ve Borçların Devri 208 E. Türleri 210 1. Genel Olarak 210 2. Yüklenimsiz Aracılık Sözleşmeleri (En İyi Gayret Aracılığı Sözleşmeleri) 212 a. Genel Olarak 212 b. Alt Türleri 215 3. Yüklenimli Aracılık Sözleşmeleri 216 a. Bakiyeyi Yüklenim Sözleşmeleri 216 b. Tümünü Yüklenim Sözleşmeleri 219 4. Karma Türler 222 a. Kısmen En İyi Gayret Kısmen Bakiyeyi Yüklenim 222 b. Kısmen En İyi Gayret Kısmen Tümünü Yüklenim 223 c. Kısmen Tümünü Kısmen Bakiyeyi Yüklenim 224 F. Kuruluşu ve Şekli 225 1. Kuruluşu 225 2. Şekli 228 G. Asgari İçeriği 230 H. İhtiyari Niteliği 233 1. Aktedilmesinin Zorunlu Olduğu Haller 235 a. Hisse Senetlerinin Halka Arzında 235 b. Hisse Senetlerinin Dışında Kalan Sermaye Piyasası Araçlarının Halka Arzında 238 2. Aktedilmesinin Mümkün Olmadığı Haller 239 II. HALKA ARZA ARACILIK SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 241 A. Yüklenimsiz Aracılık Sözleşmeleri 242 1. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 243 2. Kişisel Görüşümüz 245 B. Yüklenimli Aracılık Sözleşmeleri 253 1. Bakiyeyi Yüklenim Sözleşmeleri 253 a. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 253 b. Kişisel Görüşümüz 255 2. Tümünü Yüklenim Sözleşmeleri 262 a. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 262 b. Kişisel Görüşümüz 263 C. Karma Aracılık Sözleşmeleri 265 III. HALKA ARZA ARACILIK SÖZLEŞMELERİNDE TARAFLARIN BORÇLARI 266 A. İhraççı ya da Pay Sahibinin Borçları 266 1. İhraççı ya da Pay Sahibinin Asli Edim Yükümlülükleri 266 a. Aracılık Ücretini Ödemek 266 b. Sermaye Piyasası Araçlarının Mülkiyetini Nakletmek 271 2. İhraççı ya da Pay Sahibinin Yan Edim Yükümlülükleri 271 a. Aracılık Masraflarını Ödemek 271 b. Belirli Bir Süre Boyunca Yeni Bir Halka Arz Gerçekleştirmemek 273 B. Aracı Kuruluşun Borçları 274 1. Aracı Kuruluşun Asli Edim Yükümlülükleri 274 a. Danışmanlık Hizmeti Vermek 275 aa. Genel Olarak 275 ab. Fiyatın Tespiti 277 b. Sermaye Piyasası Araçlarının Satışına Aracılık Yapmak 283 c. Sermaye Piyasası Araçlarının Bedellerini Ödemek 284 2. Aracı Kuruluşun Yan Borçları 288 a. Talimatlara Uygun Hareket Etmek 288 b. İşi Bizzat Yapmak 289 c. Sadakat ve Özenle İfa 291 d. Bilgi ve Hesap Verme Borcu 296 e. Satılamayan Sermaye Piyasası Araçlarını ve Aldıklarını Geri Vermek 297 f. Sır Saklama Borcu 298 IV. ARACILIK KONSORSİYUMU 299 A. Genel Olarak 300 1. Aracılık Konsorsiyumlarının Oluşum Süreci ve İşlevleri 300 2. Aracılık Konsorsiyumunun Hukuki Niteliği 306 3. Konsorsiyum Sözleşmesinin İçeriği 312 4. Konsorsiyum Sözleşmesinin Şekli 314 5. Aracılık Konsorsiyumunun Türleri 315 a. Satış - Yüklenim Konsorsiyumları 315 b. Geçici - Sürekli Konsorsiyumlar 319 c. Sabit Fiyatla Satım Konsorsiyumları 320 d. Satış İşleminin Gerçekleştirilme Şekline İlişkin Ayırımlar 321 B. Konsorsiyum Üyeleri Arasındaki İç İlişki 322 1. Yönetim Yetkisi 322 2. Temsil Yetkisi 326 3. Ortakların Konsorsiyuma (Diğer Ortaklara) Karşı Borçları 326 a. Katılma Payını İfa Borcu 327 b. Sadakat ve Özen Borçları 327 4. Kârın ve Giderlerin Paylaşımı 329 C. Konsorsiyum Üyelerinin Üçüncü Kişilere Karşı Sorumlulukları 329 1. İhraççı Ortaklığa Karşı Sorumlulukları 329 2. Yatırımcılara Karşı Sorumlulukları 332 D. Konsorsiyum İlişkisinin Sona Ermesi 333 V. SONA ERME 335 A. Genel Sona Erme Nedenleri 335 B. İmkânsızlık Nedeniyle Sona Erme 336 C. Haklı Nedenle Fesih 339 D. Sözleşmenin Yargıç Tarafından Çözülmesi 341 E. Uygulanacak Zamanaşımı Süresi 347 SONUÇ............... 348 KAYNAKÇA............... 351
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı