Roma Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta SÖZLEŞMELERİN KISMI BUTLANI

ÖNSÖZ

Roma Hukukunun öneminin ortaya konulması, ülkemiz bakımından da­ha bir özellik taşımaktadır. Avrupa ülkelerinde, özellikle Roma Hukukunu Müşterek Hukuk olarak addeden ve kanunlaştırma hareketlerinde, özel hu­kuk alanında bu hukuk sistemini büyük ölçüde iktibas eden ülkelerde, Roma Hukukunun önemi ve gerekliliği tartışma konusu edilmemektedir. Fakat ülkemizde, giderek yerleşik bir kültür halini alan, sonuç odaklı yaklaşımlar, kazanımların elde ediliş sürecini dışlamakta ve sadece verili durumu esas almaktadır. Bu yaklaşımın ise, özellikle hukuk gibi bir sosyal bilim alanında, var olan kurum ve hükümlerin amaç ve anlamının da göz ardı edilmesini beraberinde getirmektedir. Bu durumun ortaya koyacağı zararlar, kalıcı ve yıkıcı olacaktır. Zira hukuk biliminin faaliyet alanı adalettir. Adalet ise bir yönetimin temelidir: lustitia fundamentum regnorum. Ülkemizde bazı yerel mahkeme kararlarının gerekçeleri ile, yaklaşık iki bin yıl öncesi yaşayan Romalı hukukçulardan Ulpianus, Gaius, Papinianus, Modesîinus, lulianus ve Paulus gibi hukukçuların, sorunlara ilişkin hukukî gerekçeleri kıyaslandı­ğında, ne söylenmek istediği daha rahat anlaşılacaktır. Bu çalışmada, Romalı hukukçulara ait pek çok parçaya yer verilmiştir. Bu kısımların analizinde, ne kadar ileri bir hukuk kültürüne ve hukukî sorunları tartışma kabiliyetine sa­hip oldukları görülecektir. Bu çalışmanın temel amaçlarından birini, farklı bir bakış açısıyla ve neredeyse günümüz hukuku ile aynı şekilde tartışan bu yaklaşım zenginliğini ortaya koymak oluşturmaktadır.

Bu çalışmada da pek çok değerli meslektaştan ve kurumdan maddi ve manevi yardımlar görülmüştür. Bunlardan söz etmemek, büyük bir haksızlık olacağı gibi, bir önsözle yapılan teşekkür, hiç şüphesiz bu yardımların karşı­lığını oluşturacak anlam ve ağırlığa sahip olamayacaktır. Sağlanan destekle­rin karşılığı olmasa da, bu yöndeki bir teşekkürün, emek sahiplerine saygı­nın, küçük bir ifadesi olarak kabulü temennimizdir.

Bu yönüyle, 2010 ve 2012 yılında, beni Ülkesinde misafir eden ve ihti­yaç duyduğum her türlü yardımı sağlayan, üniversitenin imkânlarını esirge­meyen, kütüphane ve burada sağladığı çalışma yeriyle desteklerini sunan, Münster Westfaellische Wilhelm Üniversitesi Roma Hukuku ve Hukuk Ta­rihi Anabilim Dalı Başkanı sayın Prof. Dr. Nils Jansen'e en içten teşekkürü bir borç bilirim.

Bu çalışma ile birlikte daha önce yayımlanmış bazı makalelerin yazılma­sının, sağladığı destek sayesinde önünü açan, 2010 yılında sağladığı burstan ötürü, Tübitak'a, Alman Araştırma Kurumuna (Deutsche Forschung Gemeinschaft) ve 2012 yılında sağladığı burstan ötürü, YÖK'e ayrıca teşekkür ederim. Bu destekler olmasaydı, bu çalışmaların yapılması imkânsız olurdu.

Mehmet ÜÇER

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ...................................................................................................................................... 7

KISALTMALAR.......................................................................................................................... 15 GİRİŞ: ÇALIŞMANIN AMACI, ÖNEMİ VE KONUNUN

SINIRLANDIRILMASI....................................................................................................... 17

BİRİNCİ BÖLÜM

KISMİ BUTLAN İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR VE KISMI BUTLAN KAVRAMI

I.   HUKUKÎ İŞLEM VE SÖZLEŞME KAVRAMLARI................................................................ 21

A.    Genel Olarak Hukuki İşlem, Sözleşme ve Türleri.............................................................. 21

B.    Roma Hukukunda Hukukî İşlem ve Sözleşme Kavramı

Biliniyor muydu?..................................................................................................... 23

II.   SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI............................................................................... 26

A.     Genel Olarak Sözleşme Özgürlüğü................................................................................ 26

B.     Sözleşme Özgürlüğünün Kapsamı................................................................................ 27

1. Sözleşme Yapıp Yapmama Özgürlüğü.................................................................... 28
2. Sözleşmenin Tarafını Seçme Özgürlüğü.................................................................. 28
3. Sözleşmenin Tipini Belirleme Özgürlüğü................................................................ 29
4. Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma ve Değiştirme Özgürlüğü............................................. 30
5. Sözleşmenin Şeklini Belirleme Özgürlüğü.............................................................. 31
6. Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü............................................................. 31

C.     Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları................................................................................. 32

III.   HÜKÜMSÜZLÜK KAVRAMI............................................................................................. 33

A.    Hükümsüzlük Kavramının Günümüz Hukukundaki

Anlamı ve Türleri..................................................................................................... 33

1. Genel Olarak Hükümsüzlük Kavramının Günümüz Hukukundaki
   Anlamı............................................................................................................ 33
2. Hükümsüzlük Kavramının Günümüz Hukukundaki Türleri......................................... 36

a.     Yokluk...................................................................................................... 37

b.     Butlan....................................................................................................... 38

c.     Askıda Hükümsüzlük (sctrsvebende Unwirksamkeit)........................................... 39

aa.   İptal Edilebilirlik.................................................................................. 40

ab.    Eksiklik (Unvollkommenheit).................................................................. 41

B.    Roma Hukukunda Hükümsüzlük Kavramı ve Türleri......................................................... 42

1. Roma Hukukunda Genel Olarak Hükümsüzlük Kavramı............................................. 42
2. Roma Hukukunda Hükümsüzlük Türleri................................................................. 43

a.    Ius Çivile ve Ius Honorarium'a Göre

Hükümsüzlük Ayrımı........................................................................... 43

aa. Ius Çivile'yç Göre Hükümsüzlük................................................. 43

ab.  Ius Honorarhım'a Göre Hükümsüzlük....................................... 45

b.   Klasik Hukukta ve Iustinianus Hukukunda Ius Çivile ve Ius
Honorarium hükümsüzlüğü............................................................... 47

IV.   KISMİ BUTLAN KAVRAMI.................................................................................. 47

İKÎNCİ BÖLÜM

KISMÎ BUTLANA İLİŞKİN GENEL SORUNLAR VE KISMÎ BUTLANIN ÖZELLİKLERİ, KISMÎ BUTLANIN ŞARTLARI VE TÜRLERİ

I.      KISMÎ BUTLANA İLİŞKİN GENEL SORUNLAR VE

KISMÎ BUTLANIN ÖZELLİKLERİ....................................................................... 51

A.   Roma Hukukunda Kısmî Butlan Hakkında Normatif Bir Kural

Var mıydı?.......................................................................................................... 51

1.    Genel Olarak Kaynaklarda, Kısmî Butlana İlişkin

Bir Normatif Hukukî Kural {Regula luris) Var mıydı?.......................... 51

2.    Genel Hukuk Kurallarının Düzenlendiği D. 50.17'de

Kısmî Butlan Normatif Bir Kural Olarak Mevcut muydu?.................... 55

3.    Sözleşmelerin Yorumuna İlişkin "Favor" Prensibinin

Kısmî Butlan Hakkında Uygulanıp Uygulanamayacağı....................... 58

B.   Tam Butlan (Gesamtnichtigkeit) Varsayımı ya da Geri Kalanın
Geçerliliği (Restgültigkeit) Varsayımı ve Bunun Modern Hukuklara
Yansıması Sorunu............................................................................................. 60

C.    Kısmî Butlana İlişkin Düzenlemenin Tali Niteliği Sorunu............................ 63

D.    Kısmî Butlana İlişkin Düzenlemenin İrade Özerkliği ve
Sözleşme Özgürlüğü Karşısındaki Durumu ve Emredici

Olmayan Karakteri............................................................................................ 64

E.    Tarafların Kısmî Butlan Sebebini Bilmesine Rağmen

Sözleşme Yapması............................................................................................ 66

F.    Kısmi Butlanda İspat Yükü.............................................................................. 66

G.    Kısmî Butlanın ileri Sürülmesi......................................................................... 66

H. Kısmî Butlana İlişkin Düzenlemenin Uygulanma Sınırı:

Dürüstlük Kuralı............................................................................................... 67

II.     KISMÎ BUTLANIN ŞARTLARI............................................................................ 68

A.   Sözleşmenin İçerdiği Hükümlerden Bir Kısmı Batıl

(Kesin Hükümsüz) Olmalıdır........................................................................... 68

B.   Sözleşme Bölünebilir Olmalıdır....................................................................... 70

1. Genel Olarak Bölünebilirlik........................................................................ 70
2. Hukukî İşlemin Bütünlüğü Kavramı........................................................ 71
3. Hukuki İşleminin Bölünebilmesinin Temel Anlamı................................ 74
4. Bölünebilirliğin Türleri............................................................................... 75

a.    Objektif Bölünebilirlik {Objektive Teilbarkeit)............................... 75

b.    Sübjektif Bölünebilirlik (Subjektive Teilbarkeit)........................... 76

c.    Niceliksel Bölünebilirlik (Quantitativer Teilbarkeit)........................ 77

aa.  Zaman Yönünden Niceliksel Bölünebilirlik................................ 78

ab.  Miktar Yönünden Niceliksel Bölünebilirlik................................ 80

5.    Roma Hukukunda Kısmî Butlanın Uygulanmasında Bölünebilirlik
Sorunu......................................................................................................... 81

C.  Emredici Hükümle İkame Kuralının Uygulanmadığı Durumlarda

Tarafların İradesi Sözleşmenin Devamına Yönelik Olmalıdır..................... 83

III.   KISMÎ BUTLANIN TÜRLERİ............................................................................... 91

A.   Basit Kısmî Butlan (schlichte Teilnichtigkeit).............................................. 94

B.    Değiştirilmiş Kısmî Butlan {modizifierte Teilnichtigkeit)......................... 96

1. Genel Olarak Değiştirilmiş Kısmî Butlan................................................. 96
2. Değiştirilmiş Kısmî Butlana Ulaşmanın Yolu: Batıl Kısım Yerine
   İkame............................................................................................................ 96

a.    Sözleşmenin Batıl Kısmının Yerine Kanunun Emredici
Hükmünün İkame Edilmesi................................................................. 98

aa.  Sözleşmenin Batıl Kısmını Doğrudan Emredici Hükümle

İkame.............................................................................................. 99

ab. Sözleşmenin Batıl Kısmını Emredici Hükmün Yollamasıyla
Hâkimin Takdir Yetkisi Çerçevesinde İkame............................. 99

b.    Sözleşmenin Batıl Kısmım Tarafların Aralarında Yaptıkları
Sözleşme Hükümleriyle İkame......................................................... 100

c.    Sözleşmenin Batıl Kısmını Tamamlayıcı Hükümle İkame............. 101

d.    Sözleşmenin Batıl Kısmım Hâkimin Tarafların Varsayımsal
İradesine Göre Tespit Edeceği Hükümle İkame............................ 102

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

GENEL BUTLAN SEBEPLERİ BAĞLAMINDA KISMÎ BUTLAN

I.   GENEL OLARAK................................................................................................... 105 II.   ŞEKLE AYKIRILIK................................................................................................ 107

A.   GENEL OLARAK........................................................................................... 107

1. Şekil Kavramı ve Türleri............................................................................ 107
2. Şekle Aykırılığın Sonuçları....................................................................... 109

B.    ROMA HUKUKUNDA ŞEKLE AYKIRILIK.............................................. 112

1.  Stipıdatio'da Soru ve Cevabın Kısmî Örtüşmesi................................. 114

2.    İrade Beyanlarının Örtüşmesinin Sözleşmenin Kurucu

Unsuru Olarak Değerlendirilmesi........................................................... 116

3.    İrade Beyanlarının Örtüşmemesinin Kısmî Butlan Olarak
Değerlendirilmesi..................................................................................... 118

a.    Ulpicmus'un Çözüm Tarzı D. 45.1.1.5'teki Çözümü....................... 118

b.    Iustinianus Hukukunun Çözüm Tarzı............................................. 122

c.    Paulus'un D. 45.1.83.4'teki Çözüm Tarzı.......................................... 122

d.    Ulpian'unD. 45.1.1.4 'teki Çözüm Tarzı............................................ 123

e.    Gaius'un Çözüm Tarzı........................................................................ 125

f.     Paulus D. 45.1.83.2'deki Yaklaşım.................................................... 127

g.    Seçimlik Borç İçeren Sözleşmeler Bakımından............................... 128

III.     BAŞLANGIÇTAKİ İMKÂNSIZLIK................................................................... 131

A.   GENEL OLARAK........................................................................................... 131

B.    ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK..................................................... 132

1. Hukuk Kuralı Olarak "İmpossibilium Nulla Obligatio Est"................ 132
2. Sözleşmeyi Batıl Kılan İmkânsızlık Kavramı......................................... 133

a.    Stipulatio'lann Başlangıçtaki İmkânsızlığı.................................... 136

b.    Başlangıçtaki İmkânsızlık Ve Satım Sözleşmesi............................. 137

3.    lustinianus'tan Sonra "impossibilium Nulla Obligatio Est"............... 139

IV.      ROMA HUKUKUNDA İMKANSIZLIKTA KISMÎ BUTLAN SORUNU 141

A.    GENEL OLARAK........................................................................................... 141

B.     İMKÂNSIZ ŞARTLAR İÇEREN SÖZLEŞMELERİN KISMÎ
BUTLANI........................................................................................................ 144

V.   AHLAKA AYKIRILIK........................................................................................... 146

A.   GENEL OLARAK........................................................................................... 146

B.    ROMA HUKUKUNDA AHLAKA AYKIRILIK........................................ 149

C.    AHLAKA AYKIRILIK İLE EMREDİCİ KURALLARA
AYKIRILIK ARASINDAKİ SINIR SORUNU............................................ 150

D.    AHLAKA AYKIRILIĞIN GÖRECELİLİĞİ................................................... 151

E.    AHLAKA AYKIRILIĞIN İÇERİĞİ............................................................... 153

F.    AHLAKA AYKIRI ŞART İÇEREN SÖZLEŞMELERİN

KISMÎ BUTLANI........................................................................................... 159

VI.   EMREDİCİ HUKUK KURALLARINA AYKIRILIK.......................................... 161

A.   GENEL OLARAK........................................................................................... 161

B.   ROMA HUKUKUNDA EMREDİCİ KURALLARA AYKIRILIK............ 162

1. Roma Hukukunda Kanunların Müeyyidelerine Göre Ayrımı.............. 163

a.    Tam Olmayan Kanunlar (Leges imperfectae)................................ 163

b.    Tam Kanunlar (Leges perfectae)..................................................... 164

c.    Daha Az Tam Kanunlar (Leges minus quam perfectae).............. 165

C.  KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA EMREDİCİ KURALLARA
AYKIRILIK SEBEBİYLE KISMÎ BUTLANA YOL AÇAN
DURUMLAR.................................................................................................. 165

1. Faiz Sınırlamalarının Aşılması................................................................. 167
2. Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşmelerde Kısmî Butlan.......................... 172
3. Sözleşmeye Eklenen Ceza Koşulu......................................................... 175
4. Lex commissoria yasağı.......................................................................... 177
5. Sorumsuzluk Şartları İçeren Sözleşmeler.............................................. 179

a.    Genel Nitelikli Sorumsuzluk Şartlarının Kısmî Butlanı.................. 179

aa.    Ağır Kusurdan Sorumsuzluk Şartının Kısmî Butlanı............ 179

ab.   Hafif Kusurdan Sorumsuzluk Şartının Kısmî Butlanı............ 183

ac.    Borçlunun Yardımcı Şahısların Fiillerinden Sorumsuzluğuna
İlişkin Sözleşmelerde Kısmî Butlan.......................................... 185

b.    Özel Nitelikteki Sorumsuzluk Şartlarının Kısmî Butlanı................ 185

aa.   Konaklama Yerleri, Garaj, Otopark ve Benzeri Yerleri
İşletenlerin Sorumluluğunu Ortadan Kaldıran veya
Daraltan Sözleşmelerde Kısmî Butlan...................................... 187

ab.  Vekâlet Sözleşmesinde............................................................... 188

ac.   Satım Sözleşmesinde Hukukî ve Maddi Ayıptan Dolayı

Sorumsuzluk Şartı...................................................................... 189

6.    Tüketici Hukukunda Kısmî Butlan......................................................... 192

a.    4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'undaki
Düzenleme.......................................................................................... 193

b.    Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında
Yönetmelikteki Düzenleme............................................................... 195

7. TTK.'nın 1530 Düzenlemesinde Kısmî Butlan..................................... 197
8. Genel İşlem Koşullarının Kısmî Butlan Bakımından
   Değerlendirilmesi..................................................................................... 199

a.    Genel İşlem Koşulları Kavramı......................................................... 199

b.    Genel İşlem Koşullarının Hukuki Niteliği........................................ 200

c.    Genel İşlem Koşullarının Unsurları.................................................. 201

aa.    Bir Sözleşmenin Koşulunu Oluşturması................................. 201

ab.   Sözleşmenin Kurulmasından Önce Düzenlenmeleri.............. 201

ac.    Birden Fazla Sözleşme İlişkisinde Kullanılmak Üzere
Düzenlenmeleri........................................................................... 201

ad.   Genel İşlem Koşulları Kullanan Tarafından Sözleşmeye
Dâhil Edilmek Amacıyla Sözleşmenin Karşı Tarafına
Sunulmaları................................................................................. 202

d.    Genel İşlem Koşullarının Denetimi.................................................. 202

aa.   Yürürlük Denetimi...................................................................... 203

ab.   Yorum Denetimi.......................................................................... 203