Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Muhakemede Diyalektik Ve Silahların Eşitliği
Muhakemede Diyalektik Ve Silahların Eşitliği
Hasan DURSUN
Sayfa Sayısı
:
236
Kitap Ölçüleri
:
13x19 cm
Basım Yılı
:
2010
ISBN NO
:
9786054378074
32,00
TL
ÖNSÖZ
Bu çalışmanın temelini, Türkiye Barolar Birliğinin -Yargılama Diyalektiği ve Silahların Eşitliği- temalı 2009 Yılı Faruk Erem Ödülü yarışması için hazırlamış olduğum metin oluşturmaktadır. 2008 yılında başka bir konuda bu ödülü almama karşın, 2009 yılında alamadım. Daha doğrusu, 2009 yılında hiç bir eser bu ödülü alamamıştır.
Türkiye Barolar Birliğinin 2009 yılı bakımından vermiş olduğu bu kararı isabetli bulamadım. Çünkü, yaklaşık 2 aylık bir sürede hazırlanması istenen metin için 1 Ağustos 2009-1 Ekim 2009 tarihleri arasında Türkiye koşullarında yapılabilecek en iyi araştırmayı yaparak bu metni hazırladım ve Türkiye de daha cenin aşamasında bulunan muhakemede diyalektik ve silahların eşitliği konusunda oldukça yoğun araştırmalar yaptım. Birliğin 2009 yılı bakımından vermiş olduğu karar, bende derin bir hayal kırıklığı yaratmıştır. Bunun iki nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki, Ankara Hukuk Fakültesinin kurucu veya öncül hocalarına karşı derin sempati duymamdır. Gerçekten de, Ankara Hukuk Fakültesinin kurulduğu 1925 li yıllarda Ankara nın durumu oldukça berbatmış. Daha somut bir deyişle, şimdiki Yenişehir ile Gençlik Parkı arası bataklıkmış ve bataklıktaki kara sineklerin soktuğu kişiler sıtma olurlarmış. Sıtma hastalığı da kimi zaman ölüme yol açarmış. Bu riske rağmen bu hocalar çekinmeden Ankara ya gelmiş ve Cumhuriyetin o ilk yıllarının devrimci coşkusuyla öğrencileri yetiştirmek için cansiperane bir şekilde çalışmışlardır. Örneğin, Ankara Hukuku Fakültesinin kurucu hocalarından ve Faruk EREM in de hocası olan Baha KANTAR, İstanbul daki güzel yaşamını bırakarak tahta bir valizle 1926 yılında Ankara ya gelmiş ve 28 yıl fakültede öğrenci yetiştirmiştir. Yine, Faruk EREM, Ankara Hukuk Fakültesini bitirdikten sonra Belçika da doktorasını yapmış ve 1940 lı yıllardan itibaren binlerce öğrenci yetiştirmiştir. Bu hocalar, günümüzdeki öğretim üyelerinin bir kısmının sahip olduğu kapitalist zihniyete sahip olsalardı, Ankara nın o zamanki berbat koşullarından dolayı Ankara ya hiç gelmezler, üstelik dışarıda çok büyük paralar kazanarak lüks bir yaşam sürebilirlerdi. Ankara Hukuk Fakültesinin bu ilk hocalarına karşı büyük sevgi ve saygımdan dolayı da Faruk Erem Ödülü Yarışmasına katılırken 2008 yılında -Mazhar Nedim -Göknil--, 2009 yılında ise -Süheyp Nizami -Derbil-- rumuzlarını kullandım. Bu bağlamda, Ankara Hukuk Fakültesinin öncül hocalarından birisi olan, çok kıymetli insan ve büyük hukukçu Faruk EREM in anısı için konulan ödülü alamamanın benim için büyük bir kırgınlık teşkil oluşturacağı ortadadır. İkinci olarak, ben, yoğun ve öncü araştırmalarımla bu ödülü üç yıl arka arkaya kazanmayı planlamış ve üç yılın sonunda da yarışmayı gençlere bırakarak çekilmeyi düşünmüştüm. Bu hayalimin gerçekleşmemesi yüzünden bundan sonra araştırmaya dayalı hiç bir yarışmaya katılmama kararını aldım. Çünkü, yoğun ve derin araştırmalarımın sonucunda ödül alamadığım durumlarda yaşadığım hayal kırıklığından dolayı manevi bütünlüğümün zarar görebileceği kanısına vardım. Ancak, muhakemede diyalektik ve silahların eşitliğinin kavranmasının hukukçu olabilmek için temel teşkil ettiğini de düşünerek Barolar Birliğine verdiğim yarışma metninde kısmi bir takım değişiklikler yaparak çalışmanın bir kitap şeklinde yayımlanmasının uygun olacağını düşündüm. Ayrıca, okuyucularım bu kitaba ilgi gösterirse söz konusu ilginin benim için alınabilecek en büyük ödül olduğunu da düşündüm.
Türkiye Barolar Birliğinin 2009 yılı için saptamış olduğu konuyu isabetli bulmama karşın, yarışmanın ismini isabetsiz buldum. Gerçekten de, yarışmanın isminde -yargılama- kavramına yer verilmektedir ki ben gerek bu kitapta gerekse yarışma için verdiğim metinde söz konusu ismin yerine hep -muhakeme- kavramını kullandım. Çünkü -yargılama- yargıçların yaptığı işi, kısacası, onların görevlerini anlatır. Halbuki -muhakeme- sav, savunma ve yargılamadan oluşan kolektif görevin ismidir. Yine -yargılama- kavramı soruşturma ve kovuşturma evrelerinden oluşan ceza muhakemesinde -kovuşturma-, tahkikat ve yargılama evrelerinden oluşan hukuk muhakemesinde ise -yargılama- aşamasını çağrıştırır. Bu bağlamda yalnızca yargılama aşamasında gerçekleşecek bir diyalektik ve silahların eşitliği olgusu eksik kalacağı gibi pek anlamlı da olmayacaktır. Bu yüzden, gerek ceza muhakemesinde, gerekse hukuk muhakemesinde diyalektik ve silahların eşitliği ilkelerine tam bir uyum sağlayabilmek için söz konusu muhakemelerin tüm evrelerinde bahsedilen ilkelere uyum sağlanması gerekmektedir.
Yukarıda -diyalektik- kavramının Türkiye de pek bilinmediğini ifade ettim. Bu durum vahim bir hata teşkil etmektedir. Çünkü, diyalektik, olaylara bütüncül bir açıdan yaklaşmayı ve onların derinlemesine kavranmasına hizmet eder ve ayrıca tüm bilim dallarında da geçerlidir. İşte, diyalektik kavranamadığı veya içselleştirilemediği için ülkemizde çok az sayıda, belki de bir elin parmaklarını geçmeyecek ölçüde iyi hukukçu, matematikçi ve doktor gibi meslek mensubu bulunmaktadır. Bu bağlamda, diyalektiği kavrayamayan veya içselleştiremeyen bir kişinin iyi bir hukukçu olması oldukça güç, hatta, olanaksızdır. Bu yüzden, hukuk fakültelerinin -hukuk felsefesi- hocalarına bir çağrıda bulunmak istiyorum: Lütfen, -Hirş in Ankara Hukuk Fakültesinde yaptığı gibi hukuk felsefesini diploma dersi haline getiriniz-. Hukuk felsefesini bilmeyen bir kişi, hukukçu değil, hukuk fakültesi mezunu, kısacası, hukuklu olur ve en fazla iyi bir mevzuatçı olabilir. Nitekim, hukuk fakültesi mezunlarının önemli bir kısmı hukuk felsefesini iyi bilmediğinden dolayı örneğin maliye veya iktisat bölümünü bitirmiş bazı kişiler fütursuz bir şekilde kendilerinin daha iyi hukukçu! olduğunu söyleyebilmektedir. Çünkü, hukuk fakültesini bitirmiş çoğu kişi hukuk felsefesini bilmediği için hukuku adeta mevzuata indirgemekte ve bunu gören hukuk fakültesi mezunu olmayan kişi de mevzuata daha iyi hakim olduğunu, dolayısıyla, iyi bir hukukçu! olduğunu söyleme cüretini gösterebilmektedir. Eğer hukuk fakültesi mezunu, hukuk felsefesini ve bu bağlamda diyalektiği bilebilseydi diğer bölüm mezunları böyle bir şey söyleme cüretini gösteremeyeceklerdi.
Diyalektiğin kavranamaması veya içselleştirilememesinden daha vahim olan bir husus ise, kişi bilmediği şeyin düşmanı olur atasözünü haklı çıkaracak şekilde bazı kişilerin diyalektiği salt Marksistlerin veya ateistlerin -tanrı-tanımazların- benimsediği bir olgu olarak kabul etmesidir. Bu kabul tarzı, diyalektiğe yapılan alçakça bir saldırı ve iftiradır. Bir kere, bu çalışmadan da anlaşılacağı üzere idealist diyalektiğe sonul şeklini Marx değil, Hegel vermiştir. Hegel ise hiç bir zaman ateist olmamış, hatta dini bilimlere de katkı yapan bir filozof kimliğini taşımıştır. İkinci olarak, İslam dünyasının büyük düşünürlerinden birisi olan İbni Haldun Hegel in de dahil olduğu -oluşum felsefesi-ni benimsemiştir. Üçüncü olarak, diyalektik olaylara yaklaşım yöntemi olduğundan bir yöntemin dini veya gayri-dini olduğundan bahsedilmesi -abesle iştigal- anlamını taşır. Dördüncü olarak, diyalektik ağırlıklı olarak felsefi bir kavramdır ve felsefeyle uğraşılması dinin de bir gereğidir. Nitekim, İslam dininin peygamberi olan Hz. Muhammet döneminden XI. yüzyıla kadar felsefe ile diğer bilim dalları, özellikle dini bilimler birbirinden ayrılmamış, daha açık bir deyişle, bütüncül bir şekilde veya ayrı dal olarak olsa bile felsefe veya diğer dini bilim dallarında bilimsel çalışma yapmak arasında bir fark görülmemiş ve her ikisiyle uğraşmanın da haklı olarak aynı sevaba erişmeye yol açacağı düşünülmüştür. İslam dünyasında felsefenin donuklaşmasının bir çok nedenleri bulunmasına karşın en önemli neden, XI. yüzyılda, her ne kadar kendisi de önemli bir düşünür olmasına karşın, Gazali nin felsefeye ve filozoflara yönelttiği eleştirilerdir. Felsefenin donuklaşması aklın donuklaşması veya işletilmemesi anlamını taşır. Aklın işletilmemesi ise Tanrı tarafından hoş karşılanmamaktadır. Gerçekten de Kur an-ı Kerim de Yunus Suresi nin 100 üncü ayetine göre, Allah, aklını kullanmayanlara pislik atar. Felsefenin bu donuklaşması, bir diğer deyişle, aklın işletilememesi yüzünden İslam dünyasının başına büyük felaketler gelmiş ve insanlar derin acılar çekmiştir. İslam dünyası günümüzde de söz konusu acı ve felaketlerle karşılaşmaya devam etmektedir. Bu durum sürüp giderse, yarın da bu acı ve felaketlerle karşılaşmaya devam edecektir. Konu hakkında bir örnek verilmesi uygun olacaktır.
Bakara Suresi nin 62 nci ayetine göre, bir kimse İslam dinine mensup olmasa bile, Allah a, ahiret gününe iman eder, barışa ve hayra yönelik iş yaparsa cennete girer. Günümüzde, ahiret gününe inandığını söyleyen pek çok kişi diyalektik bir düşünceye sahip olamadığından dolayı hesap vereceğini umursamayarak o güne bilinçli bir şekilde iman etmemekte, kısacası, imanı sözde kalmaktadır. Eğer kişi, diyalektik bir düşünceye sahip olsaydı, tez-anti tez-sentez şeklindeki diyalektik üçleme uygun olarak ahiret inancını kolaylıkla bilinçli bir temele oturtabilirdi. Daha somut bir deyişle, kişi, diyalektik bir anlayışa sahip olabilseydi şu şekilde düşünürdü. Ben varım o halde varlığım tezdir. Ben belirli bir süre sonra öleceğim, o halde bu durum karşı-tezdir. Ancak, diyalektik düşünce var olan hiç bir kaybolmayacağını ve ilk halinden daha fazla gelişmiş olarak ortaya çıkacağı veya en fazla dönüşüme uğrayacağı esasını benimser. Bu ise benim tekrar dirileceğim anlamına gelir ki, bu da sentezden başka bir şey değildir. İşte bu anlayışa sahip olunamadığı, daha açık bir deyişle, ahiret gününe bilinçli bir şekilde iman edilemediği, dolayısıyla özde değil sözde Müslüman olunduğu için İslam dünyasında; Allah ile aldatmak, Maide Suresinin 32 nci ayeti gereği haksız yere bir kişinin öldürülmesi tüm insanlığın öldürülmesi anlamını taşıyacağı ifade edilmesine rağmen masum kişilere karşı işlenen cinayetler, Hz. Muhammed Harbiye Savaşında kamu malından bir gömlek çalanın cenazesini kılmaz iken adeta ibadet aşkıyla! kamu mallarının soyulması, yalan, dolan, talan, iki yüzlülük, büyüklenme -kibir-, gösteriş -riya-, sahtekarlık gibi iğrençlikler diz boyu gitmektedir. Eğer, İslam dünyası bilinçli bir şekilde ahiret gününe inansa, dolayısıyla, o günde, yapmış olduğu faaliyetlerden sorguya çekileceği esasını benimseseydi, kısaca, sözde -şekli- Müslüman olmayıp özde Müslüman olabilseydi bu iğrençliklerin Müslümanlar arasında oldukça nadir bir şekilde görülmesi gerekirdi.
Kimileri, diyalektik düşüncenin temelini -çelişki-nin oluşturduğunu, çelişkinin ise İslam düşüncesiyle bağdaşmadığını ileri sürebilir. Diyalektiğin özünü çelişki oluşturmasına karşın bu düşünce de bütünüyle isabetsizdir. Çünkü, bu zamana kadar yapılmış olan İslam hukukunun en büyük derlemelerinden birisi olan Mecellede; çelişkiye işaret edilerek her şeyin tersi ile geçerli olduğu -özgün ifadesiyle; her şey zıddı ile kaimdir- şeklinde bir kural bulunmaktadır. Öte yandan, diyalektik düşüncenin bahsettiği çelişki, maddi alemde görülen çelişkidir ve orada geçerlidir. Diyalektiğin babası sayılan Hegel, üstü örtülü bir şekilde -Hegel, açık anlatıma tenezzül etmeyen bir filozoftur-, bütün çelişkilerin Tanrı da biteceğine veya ortadan kalkacağına inanır. Dolayısıyla, İslam düşüncesine uygun olarak Tanrı da bir çelişki bulunmadığı gibi Bakara Suresinin 2 nci ayeti gereğince Kur anda da bir çelişki bulunmaz. Tanrı da ve Tanrı nın kelamı olan Kur anda çelişkinin bulunmadığını kabul etmek, diyalektik düşünceye aykırı değildir, hatta, onun bir gereğidir. Çünkü, diyalektik düşünce, Tanrı da çelişki bulunduğunu kabul etseydi Yaratıcı ile yaratılmışların ve olguların arasındaki farkı ortaya koyamayacak ve açıklamalarında büyük bir çıkmaza girmiş olacaktı.
Bu açıklamalardan sonra, çalışmayla ilgili ilginç bir hususa temas etmek yerinde olacaktır. Çalışmanın içeriği okunduğu zaman, bazı İtalyanca eserlere yollama yapıldığı görülecektir. İtalyanca bilmediğim halde İtalyan dilinde yazılmış orijinal eserlere yollama yapmam garip karşılanabilir. Ancak, günümüzde bilgisayar ve İnternet teknolojisinde yaşanan gelişmeler yüzünden bu durumun garip karşılanmaması gerekir. İtalyanca eserlere yollama yaparken, yollama yapacağım metinleri Google nin -çeviri- bölümünde önce İngilizceye çevirdim ve İngilizceden tercüme yaparak kitaba aktardım. Kuşku duyduğum durumlarda ise İtalyanca-Türkçe sözlüğe bakarak, İtalyan ca sözlüğün nasıl anlaşılması gerektiğinden emin oldum. Dolayısıyla, yaptığım çevirinin hatasız olması için elimden geleni gayreti gösterdim.
Türk halkı okumayı sevmese, felsefeye ve bu bağlamda diyalektiğe ilgi duymasa bile, cesaretli bir şekilde bu kitabın yayımlanması işini üstlenerek büyük bir özveri örneği gösteren Adalet Yayınevinin sahibi Hakan KARAASLAN ile Yayınevinin Genel Koordinatörü Tevfik SARISOY a teşekkür etmeyi bir borç sayarım. Ayrıca, eserin dizgisini gerçekleştiren Bilgin TEREN, Hülya ÇAM ile kapak tasarımını yapan İlknur ÖZKAL a da teşekkür etmeden geçemeyeceğim.
Hasan DURSUN
OR-AN, 2010
İÇİNDEKİLER :
Birinci Bölüm
DİYALEKTİĞİN TANIMI VE TARİHÇESİ İLETARİHÇESİNİN İNCELENMESİNDENELDE EDİLECEK FAYDALAR
I. -TANIMI-21
II. -TARİHÇESİ-25
1. -Eski Diyalektiğin Tarihçesi-27
2. Yeni Diyalektiğin Tarihçesi-39
III. -DİYALEKTİĞİN TARİHÇESİNİN İNCELENMESİNDEN ELDE EDİLECEK FAYDALAR-67
İkinci Bölüm
DİYALEKTİĞİN İLKELERİ
1. -Bütünsellik veya Organiklik İlkesi-76
2. -Oluş veya Evrim İlkesi-86
3. -Çelişki İlkesi-90
4. -Nitel Değişme İlkesi-102
Üçüncü Bölüm
MUHAKEMEDE DİYALEKTİĞİTAM OLARAK SAĞLAYABİLMEK İÇİNALINMASI GEREKEN ÖNLEMLER
1. -Yargıcın Bağımsızlığı ve Nesnelliğinin Tam Olarak Sağlanması-108
2. -Basının Ceza Muhakemesinde Şüpheli/Sanığın Leh veya Aleyhine veya Onun Kişiliği Hakkında Yaptığı Yayınlara Karşı Koruma Düzeneğinin Öngörülmesi-112
3. -Sav Avukatı Bulunmaksızın Ceza MuhakemesindeDuruşma Yapılamaması Esasının Getirilmesi-117
4. -Savunma Kısıtlarının Bütünüyle Kaldırılması-119
a. -Türk Ceza Kanununun 128 inci MaddesininKaldırılması-120
b. -Ceza Muhakemesi Kanununun 125 inci Maddesinin Kaldırılması-121
c. -İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci Maddesinin 3 üncü Fıkrasının Kaldırılması-122
5. -Ceza Muhakemesinde Şüpheli/Sanığın İstemine Öncelik Tanıyarak Zorunlu Müdafii Tayini Yoluna Gidilmesi-124
6. -Kademeli Savunma Anlayışına Geçilmesi-126
7. -Görevinden Ayrılan Yargıç ve Savcıların Çalıştığı Mahkemede Avukatlık Yapmasının Yasaklanması-128
8. -Avukatlıkla Hiç Bir Mesleğin Bağdaşmayacağı Esasının Getirilmesi-131
9. -Ceza Muhakemesi ile Hukuk Muhakemesinin Zengin Organik Bünyesine Geri Dönülmesi Zorunluluğu-132
10. -Ceza Mahkemelerinde Sorgu Yargıçlığının, Hukuk Mahkemelerinde İse Tahkikat -İnceleme- Yargıçlığının Kurulması-142
11. -İdari Muhakemenin Yeniden Tasarlanması-145
12. -Çekişmesiz İşlerin Medeni Muhakeme Usulünden Çıkartılması-147
13. -Her Türlü Muhakemede Çapraz Sorgu EsasınınGetirilmesi-150
14. -Her Türlü Muhakemede Yargılamanın YenilenmesiÖzellikle Lehe Yargılamanın Yenilenmesinin Kolaylaştırılması-158
Dördüncü Bölüm
SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ
I. -TANIMI VE KAPSAMI-165
1. -Tanımı-165
2. -Kapsamı-171
II. -TARİHÇESİ-172
1. -İtham Usulü-172
2. -Tahkik Usulü-174
3. -İşbirliği Usulü-177
III. -SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİNİ TAM OLARAKYAŞAMA GEÇİREBİLMEK EREĞİYLE MUHAKEMEHUKUKU BAKIMINDAN ALINMASI GEREKENÖNLEMLER-181
1. -Savcılığın Kaldırılması-181
2. -Sav Avukatına Verilen Yetkilerin Teşebbüs Halinde Kalması-188
3. -Usul Kanunlarında Yapılması Gereken Düzenlemeler-195
a. -Ceza Muhakemesi Kanununda-196
aa. -Kanunun 178 ve 179 uncu Maddelerinin Değiştirilmesi-196
bb. -Kanunun 202 nci Maddesinin Değiştirilmesi-197
b. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda-200
c. İdari Yargılama Usulü Kanununda-200
aa. -Kanunun 16 ncı Maddesinin Değiştirilmesi-201
bb. -Kanunun 20 nci Maddesinin Değiştirilmesi-203
cc. -Davanın Her İki Tarafına da Tanık Dinletme ve Tanıkları Sorguya Çekme Hakkının Verilmesi-204
4. -Duruşma Disiplini Bakımından Silahların EşitliğineAykırı Düzenlemelerin Kaldırılması-205
5. -Terörle Mücadele Kanununda Yer Alan SilahlarınEşitliği İlkesine Aykırı Düzenlemelerin Kaldırılması-209
6. -Ceza Muhakemesinde Yargılamanın Yenilenmesi Bakımından Silahların Eşitliği İlkesine Aykırı Düzenlemelerin Kaldırılması-211
SONUÇ-215
KAYNAKÇA-229
Bu çalışmanın temelini, Türkiye Barolar Birliğinin -Yargılama Diyalektiği ve Silahların Eşitliği- temalı 2009 Yılı Faruk Erem Ödülü yarışması için hazırlamış olduğum metin oluşturmaktadır. 2008 yılında başka bir konuda bu ödülü almama karşın, 2009 yılında alamadım. Daha doğrusu, 2009 yılında hiç bir eser bu ödülü alamamıştır.
Türkiye Barolar Birliğinin 2009 yılı bakımından vermiş olduğu bu kararı isabetli bulamadım. Çünkü, yaklaşık 2 aylık bir sürede hazırlanması istenen metin için 1 Ağustos 2009-1 Ekim 2009 tarihleri arasında Türkiye koşullarında yapılabilecek en iyi araştırmayı yaparak bu metni hazırladım ve Türkiye de daha cenin aşamasında bulunan muhakemede diyalektik ve silahların eşitliği konusunda oldukça yoğun araştırmalar yaptım. Birliğin 2009 yılı bakımından vermiş olduğu karar, bende derin bir hayal kırıklığı yaratmıştır. Bunun iki nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki, Ankara Hukuk Fakültesinin kurucu veya öncül hocalarına karşı derin sempati duymamdır. Gerçekten de, Ankara Hukuk Fakültesinin kurulduğu 1925 li yıllarda Ankara nın durumu oldukça berbatmış. Daha somut bir deyişle, şimdiki Yenişehir ile Gençlik Parkı arası bataklıkmış ve bataklıktaki kara sineklerin soktuğu kişiler sıtma olurlarmış. Sıtma hastalığı da kimi zaman ölüme yol açarmış. Bu riske rağmen bu hocalar çekinmeden Ankara ya gelmiş ve Cumhuriyetin o ilk yıllarının devrimci coşkusuyla öğrencileri yetiştirmek için cansiperane bir şekilde çalışmışlardır. Örneğin, Ankara Hukuku Fakültesinin kurucu hocalarından ve Faruk EREM in de hocası olan Baha KANTAR, İstanbul daki güzel yaşamını bırakarak tahta bir valizle 1926 yılında Ankara ya gelmiş ve 28 yıl fakültede öğrenci yetiştirmiştir. Yine, Faruk EREM, Ankara Hukuk Fakültesini bitirdikten sonra Belçika da doktorasını yapmış ve 1940 lı yıllardan itibaren binlerce öğrenci yetiştirmiştir. Bu hocalar, günümüzdeki öğretim üyelerinin bir kısmının sahip olduğu kapitalist zihniyete sahip olsalardı, Ankara nın o zamanki berbat koşullarından dolayı Ankara ya hiç gelmezler, üstelik dışarıda çok büyük paralar kazanarak lüks bir yaşam sürebilirlerdi. Ankara Hukuk Fakültesinin bu ilk hocalarına karşı büyük sevgi ve saygımdan dolayı da Faruk Erem Ödülü Yarışmasına katılırken 2008 yılında -Mazhar Nedim -Göknil--, 2009 yılında ise -Süheyp Nizami -Derbil-- rumuzlarını kullandım. Bu bağlamda, Ankara Hukuk Fakültesinin öncül hocalarından birisi olan, çok kıymetli insan ve büyük hukukçu Faruk EREM in anısı için konulan ödülü alamamanın benim için büyük bir kırgınlık teşkil oluşturacağı ortadadır. İkinci olarak, ben, yoğun ve öncü araştırmalarımla bu ödülü üç yıl arka arkaya kazanmayı planlamış ve üç yılın sonunda da yarışmayı gençlere bırakarak çekilmeyi düşünmüştüm. Bu hayalimin gerçekleşmemesi yüzünden bundan sonra araştırmaya dayalı hiç bir yarışmaya katılmama kararını aldım. Çünkü, yoğun ve derin araştırmalarımın sonucunda ödül alamadığım durumlarda yaşadığım hayal kırıklığından dolayı manevi bütünlüğümün zarar görebileceği kanısına vardım. Ancak, muhakemede diyalektik ve silahların eşitliğinin kavranmasının hukukçu olabilmek için temel teşkil ettiğini de düşünerek Barolar Birliğine verdiğim yarışma metninde kısmi bir takım değişiklikler yaparak çalışmanın bir kitap şeklinde yayımlanmasının uygun olacağını düşündüm. Ayrıca, okuyucularım bu kitaba ilgi gösterirse söz konusu ilginin benim için alınabilecek en büyük ödül olduğunu da düşündüm.
Türkiye Barolar Birliğinin 2009 yılı için saptamış olduğu konuyu isabetli bulmama karşın, yarışmanın ismini isabetsiz buldum. Gerçekten de, yarışmanın isminde -yargılama- kavramına yer verilmektedir ki ben gerek bu kitapta gerekse yarışma için verdiğim metinde söz konusu ismin yerine hep -muhakeme- kavramını kullandım. Çünkü -yargılama- yargıçların yaptığı işi, kısacası, onların görevlerini anlatır. Halbuki -muhakeme- sav, savunma ve yargılamadan oluşan kolektif görevin ismidir. Yine -yargılama- kavramı soruşturma ve kovuşturma evrelerinden oluşan ceza muhakemesinde -kovuşturma-, tahkikat ve yargılama evrelerinden oluşan hukuk muhakemesinde ise -yargılama- aşamasını çağrıştırır. Bu bağlamda yalnızca yargılama aşamasında gerçekleşecek bir diyalektik ve silahların eşitliği olgusu eksik kalacağı gibi pek anlamlı da olmayacaktır. Bu yüzden, gerek ceza muhakemesinde, gerekse hukuk muhakemesinde diyalektik ve silahların eşitliği ilkelerine tam bir uyum sağlayabilmek için söz konusu muhakemelerin tüm evrelerinde bahsedilen ilkelere uyum sağlanması gerekmektedir.
Yukarıda -diyalektik- kavramının Türkiye de pek bilinmediğini ifade ettim. Bu durum vahim bir hata teşkil etmektedir. Çünkü, diyalektik, olaylara bütüncül bir açıdan yaklaşmayı ve onların derinlemesine kavranmasına hizmet eder ve ayrıca tüm bilim dallarında da geçerlidir. İşte, diyalektik kavranamadığı veya içselleştirilemediği için ülkemizde çok az sayıda, belki de bir elin parmaklarını geçmeyecek ölçüde iyi hukukçu, matematikçi ve doktor gibi meslek mensubu bulunmaktadır. Bu bağlamda, diyalektiği kavrayamayan veya içselleştiremeyen bir kişinin iyi bir hukukçu olması oldukça güç, hatta, olanaksızdır. Bu yüzden, hukuk fakültelerinin -hukuk felsefesi- hocalarına bir çağrıda bulunmak istiyorum: Lütfen, -Hirş in Ankara Hukuk Fakültesinde yaptığı gibi hukuk felsefesini diploma dersi haline getiriniz-. Hukuk felsefesini bilmeyen bir kişi, hukukçu değil, hukuk fakültesi mezunu, kısacası, hukuklu olur ve en fazla iyi bir mevzuatçı olabilir. Nitekim, hukuk fakültesi mezunlarının önemli bir kısmı hukuk felsefesini iyi bilmediğinden dolayı örneğin maliye veya iktisat bölümünü bitirmiş bazı kişiler fütursuz bir şekilde kendilerinin daha iyi hukukçu! olduğunu söyleyebilmektedir. Çünkü, hukuk fakültesini bitirmiş çoğu kişi hukuk felsefesini bilmediği için hukuku adeta mevzuata indirgemekte ve bunu gören hukuk fakültesi mezunu olmayan kişi de mevzuata daha iyi hakim olduğunu, dolayısıyla, iyi bir hukukçu! olduğunu söyleme cüretini gösterebilmektedir. Eğer hukuk fakültesi mezunu, hukuk felsefesini ve bu bağlamda diyalektiği bilebilseydi diğer bölüm mezunları böyle bir şey söyleme cüretini gösteremeyeceklerdi.
Diyalektiğin kavranamaması veya içselleştirilememesinden daha vahim olan bir husus ise, kişi bilmediği şeyin düşmanı olur atasözünü haklı çıkaracak şekilde bazı kişilerin diyalektiği salt Marksistlerin veya ateistlerin -tanrı-tanımazların- benimsediği bir olgu olarak kabul etmesidir. Bu kabul tarzı, diyalektiğe yapılan alçakça bir saldırı ve iftiradır. Bir kere, bu çalışmadan da anlaşılacağı üzere idealist diyalektiğe sonul şeklini Marx değil, Hegel vermiştir. Hegel ise hiç bir zaman ateist olmamış, hatta dini bilimlere de katkı yapan bir filozof kimliğini taşımıştır. İkinci olarak, İslam dünyasının büyük düşünürlerinden birisi olan İbni Haldun Hegel in de dahil olduğu -oluşum felsefesi-ni benimsemiştir. Üçüncü olarak, diyalektik olaylara yaklaşım yöntemi olduğundan bir yöntemin dini veya gayri-dini olduğundan bahsedilmesi -abesle iştigal- anlamını taşır. Dördüncü olarak, diyalektik ağırlıklı olarak felsefi bir kavramdır ve felsefeyle uğraşılması dinin de bir gereğidir. Nitekim, İslam dininin peygamberi olan Hz. Muhammet döneminden XI. yüzyıla kadar felsefe ile diğer bilim dalları, özellikle dini bilimler birbirinden ayrılmamış, daha açık bir deyişle, bütüncül bir şekilde veya ayrı dal olarak olsa bile felsefe veya diğer dini bilim dallarında bilimsel çalışma yapmak arasında bir fark görülmemiş ve her ikisiyle uğraşmanın da haklı olarak aynı sevaba erişmeye yol açacağı düşünülmüştür. İslam dünyasında felsefenin donuklaşmasının bir çok nedenleri bulunmasına karşın en önemli neden, XI. yüzyılda, her ne kadar kendisi de önemli bir düşünür olmasına karşın, Gazali nin felsefeye ve filozoflara yönelttiği eleştirilerdir. Felsefenin donuklaşması aklın donuklaşması veya işletilmemesi anlamını taşır. Aklın işletilmemesi ise Tanrı tarafından hoş karşılanmamaktadır. Gerçekten de Kur an-ı Kerim de Yunus Suresi nin 100 üncü ayetine göre, Allah, aklını kullanmayanlara pislik atar. Felsefenin bu donuklaşması, bir diğer deyişle, aklın işletilememesi yüzünden İslam dünyasının başına büyük felaketler gelmiş ve insanlar derin acılar çekmiştir. İslam dünyası günümüzde de söz konusu acı ve felaketlerle karşılaşmaya devam etmektedir. Bu durum sürüp giderse, yarın da bu acı ve felaketlerle karşılaşmaya devam edecektir. Konu hakkında bir örnek verilmesi uygun olacaktır.
Bakara Suresi nin 62 nci ayetine göre, bir kimse İslam dinine mensup olmasa bile, Allah a, ahiret gününe iman eder, barışa ve hayra yönelik iş yaparsa cennete girer. Günümüzde, ahiret gününe inandığını söyleyen pek çok kişi diyalektik bir düşünceye sahip olamadığından dolayı hesap vereceğini umursamayarak o güne bilinçli bir şekilde iman etmemekte, kısacası, imanı sözde kalmaktadır. Eğer kişi, diyalektik bir düşünceye sahip olsaydı, tez-anti tez-sentez şeklindeki diyalektik üçleme uygun olarak ahiret inancını kolaylıkla bilinçli bir temele oturtabilirdi. Daha somut bir deyişle, kişi, diyalektik bir anlayışa sahip olabilseydi şu şekilde düşünürdü. Ben varım o halde varlığım tezdir. Ben belirli bir süre sonra öleceğim, o halde bu durum karşı-tezdir. Ancak, diyalektik düşünce var olan hiç bir kaybolmayacağını ve ilk halinden daha fazla gelişmiş olarak ortaya çıkacağı veya en fazla dönüşüme uğrayacağı esasını benimser. Bu ise benim tekrar dirileceğim anlamına gelir ki, bu da sentezden başka bir şey değildir. İşte bu anlayışa sahip olunamadığı, daha açık bir deyişle, ahiret gününe bilinçli bir şekilde iman edilemediği, dolayısıyla özde değil sözde Müslüman olunduğu için İslam dünyasında; Allah ile aldatmak, Maide Suresinin 32 nci ayeti gereği haksız yere bir kişinin öldürülmesi tüm insanlığın öldürülmesi anlamını taşıyacağı ifade edilmesine rağmen masum kişilere karşı işlenen cinayetler, Hz. Muhammed Harbiye Savaşında kamu malından bir gömlek çalanın cenazesini kılmaz iken adeta ibadet aşkıyla! kamu mallarının soyulması, yalan, dolan, talan, iki yüzlülük, büyüklenme -kibir-, gösteriş -riya-, sahtekarlık gibi iğrençlikler diz boyu gitmektedir. Eğer, İslam dünyası bilinçli bir şekilde ahiret gününe inansa, dolayısıyla, o günde, yapmış olduğu faaliyetlerden sorguya çekileceği esasını benimseseydi, kısaca, sözde -şekli- Müslüman olmayıp özde Müslüman olabilseydi bu iğrençliklerin Müslümanlar arasında oldukça nadir bir şekilde görülmesi gerekirdi.
Kimileri, diyalektik düşüncenin temelini -çelişki-nin oluşturduğunu, çelişkinin ise İslam düşüncesiyle bağdaşmadığını ileri sürebilir. Diyalektiğin özünü çelişki oluşturmasına karşın bu düşünce de bütünüyle isabetsizdir. Çünkü, bu zamana kadar yapılmış olan İslam hukukunun en büyük derlemelerinden birisi olan Mecellede; çelişkiye işaret edilerek her şeyin tersi ile geçerli olduğu -özgün ifadesiyle; her şey zıddı ile kaimdir- şeklinde bir kural bulunmaktadır. Öte yandan, diyalektik düşüncenin bahsettiği çelişki, maddi alemde görülen çelişkidir ve orada geçerlidir. Diyalektiğin babası sayılan Hegel, üstü örtülü bir şekilde -Hegel, açık anlatıma tenezzül etmeyen bir filozoftur-, bütün çelişkilerin Tanrı da biteceğine veya ortadan kalkacağına inanır. Dolayısıyla, İslam düşüncesine uygun olarak Tanrı da bir çelişki bulunmadığı gibi Bakara Suresinin 2 nci ayeti gereğince Kur anda da bir çelişki bulunmaz. Tanrı da ve Tanrı nın kelamı olan Kur anda çelişkinin bulunmadığını kabul etmek, diyalektik düşünceye aykırı değildir, hatta, onun bir gereğidir. Çünkü, diyalektik düşünce, Tanrı da çelişki bulunduğunu kabul etseydi Yaratıcı ile yaratılmışların ve olguların arasındaki farkı ortaya koyamayacak ve açıklamalarında büyük bir çıkmaza girmiş olacaktı.
Bu açıklamalardan sonra, çalışmayla ilgili ilginç bir hususa temas etmek yerinde olacaktır. Çalışmanın içeriği okunduğu zaman, bazı İtalyanca eserlere yollama yapıldığı görülecektir. İtalyanca bilmediğim halde İtalyan dilinde yazılmış orijinal eserlere yollama yapmam garip karşılanabilir. Ancak, günümüzde bilgisayar ve İnternet teknolojisinde yaşanan gelişmeler yüzünden bu durumun garip karşılanmaması gerekir. İtalyanca eserlere yollama yaparken, yollama yapacağım metinleri Google nin -çeviri- bölümünde önce İngilizceye çevirdim ve İngilizceden tercüme yaparak kitaba aktardım. Kuşku duyduğum durumlarda ise İtalyanca-Türkçe sözlüğe bakarak, İtalyan ca sözlüğün nasıl anlaşılması gerektiğinden emin oldum. Dolayısıyla, yaptığım çevirinin hatasız olması için elimden geleni gayreti gösterdim.
Türk halkı okumayı sevmese, felsefeye ve bu bağlamda diyalektiğe ilgi duymasa bile, cesaretli bir şekilde bu kitabın yayımlanması işini üstlenerek büyük bir özveri örneği gösteren Adalet Yayınevinin sahibi Hakan KARAASLAN ile Yayınevinin Genel Koordinatörü Tevfik SARISOY a teşekkür etmeyi bir borç sayarım. Ayrıca, eserin dizgisini gerçekleştiren Bilgin TEREN, Hülya ÇAM ile kapak tasarımını yapan İlknur ÖZKAL a da teşekkür etmeden geçemeyeceğim.
Hasan DURSUN
OR-AN, 2010
İÇİNDEKİLER :
Birinci Bölüm
DİYALEKTİĞİN TANIMI VE TARİHÇESİ İLETARİHÇESİNİN İNCELENMESİNDENELDE EDİLECEK FAYDALAR
I. -TANIMI-21
II. -TARİHÇESİ-25
1. -Eski Diyalektiğin Tarihçesi-27
2. Yeni Diyalektiğin Tarihçesi-39
III. -DİYALEKTİĞİN TARİHÇESİNİN İNCELENMESİNDEN ELDE EDİLECEK FAYDALAR-67
İkinci Bölüm
DİYALEKTİĞİN İLKELERİ
1. -Bütünsellik veya Organiklik İlkesi-76
2. -Oluş veya Evrim İlkesi-86
3. -Çelişki İlkesi-90
4. -Nitel Değişme İlkesi-102
Üçüncü Bölüm
MUHAKEMEDE DİYALEKTİĞİTAM OLARAK SAĞLAYABİLMEK İÇİNALINMASI GEREKEN ÖNLEMLER
1. -Yargıcın Bağımsızlığı ve Nesnelliğinin Tam Olarak Sağlanması-108
2. -Basının Ceza Muhakemesinde Şüpheli/Sanığın Leh veya Aleyhine veya Onun Kişiliği Hakkında Yaptığı Yayınlara Karşı Koruma Düzeneğinin Öngörülmesi-112
3. -Sav Avukatı Bulunmaksızın Ceza MuhakemesindeDuruşma Yapılamaması Esasının Getirilmesi-117
4. -Savunma Kısıtlarının Bütünüyle Kaldırılması-119
a. -Türk Ceza Kanununun 128 inci MaddesininKaldırılması-120
b. -Ceza Muhakemesi Kanununun 125 inci Maddesinin Kaldırılması-121
c. -İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci Maddesinin 3 üncü Fıkrasının Kaldırılması-122
5. -Ceza Muhakemesinde Şüpheli/Sanığın İstemine Öncelik Tanıyarak Zorunlu Müdafii Tayini Yoluna Gidilmesi-124
6. -Kademeli Savunma Anlayışına Geçilmesi-126
7. -Görevinden Ayrılan Yargıç ve Savcıların Çalıştığı Mahkemede Avukatlık Yapmasının Yasaklanması-128
8. -Avukatlıkla Hiç Bir Mesleğin Bağdaşmayacağı Esasının Getirilmesi-131
9. -Ceza Muhakemesi ile Hukuk Muhakemesinin Zengin Organik Bünyesine Geri Dönülmesi Zorunluluğu-132
10. -Ceza Mahkemelerinde Sorgu Yargıçlığının, Hukuk Mahkemelerinde İse Tahkikat -İnceleme- Yargıçlığının Kurulması-142
11. -İdari Muhakemenin Yeniden Tasarlanması-145
12. -Çekişmesiz İşlerin Medeni Muhakeme Usulünden Çıkartılması-147
13. -Her Türlü Muhakemede Çapraz Sorgu EsasınınGetirilmesi-150
14. -Her Türlü Muhakemede Yargılamanın YenilenmesiÖzellikle Lehe Yargılamanın Yenilenmesinin Kolaylaştırılması-158
Dördüncü Bölüm
SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ
I. -TANIMI VE KAPSAMI-165
1. -Tanımı-165
2. -Kapsamı-171
II. -TARİHÇESİ-172
1. -İtham Usulü-172
2. -Tahkik Usulü-174
3. -İşbirliği Usulü-177
III. -SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİNİ TAM OLARAKYAŞAMA GEÇİREBİLMEK EREĞİYLE MUHAKEMEHUKUKU BAKIMINDAN ALINMASI GEREKENÖNLEMLER-181
1. -Savcılığın Kaldırılması-181
2. -Sav Avukatına Verilen Yetkilerin Teşebbüs Halinde Kalması-188
3. -Usul Kanunlarında Yapılması Gereken Düzenlemeler-195
a. -Ceza Muhakemesi Kanununda-196
aa. -Kanunun 178 ve 179 uncu Maddelerinin Değiştirilmesi-196
bb. -Kanunun 202 nci Maddesinin Değiştirilmesi-197
b. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda-200
c. İdari Yargılama Usulü Kanununda-200
aa. -Kanunun 16 ncı Maddesinin Değiştirilmesi-201
bb. -Kanunun 20 nci Maddesinin Değiştirilmesi-203
cc. -Davanın Her İki Tarafına da Tanık Dinletme ve Tanıkları Sorguya Çekme Hakkının Verilmesi-204
4. -Duruşma Disiplini Bakımından Silahların EşitliğineAykırı Düzenlemelerin Kaldırılması-205
5. -Terörle Mücadele Kanununda Yer Alan SilahlarınEşitliği İlkesine Aykırı Düzenlemelerin Kaldırılması-209
6. -Ceza Muhakemesinde Yargılamanın Yenilenmesi Bakımından Silahların Eşitliği İlkesine Aykırı Düzenlemelerin Kaldırılması-211
SONUÇ-215
KAYNAKÇA-229
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı