Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar - ALİ HULKİ CİHAN
.jpg){kind=small}
Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar - ALİ HULKİ CİHAN
Ali Hulki CİHAN - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
164
Kitap Ölçüleri
:
16*24
Basım Yılı
:
2015
ISBN NO
:
9786054823819
455,00
TL
GİRİŞ
Hasar kavramı borçlar hukukuna ilişkin incelemelerde hep satış sözleşmesi yönünden incelenmiştir. Satış sözleşmesinde hasar konusunun dışında bir de finansal kiralama sözleşmesi yönünden hasar konusu özellikli bir durum teşkil etmektedir. Bunun sebebi, gerek satış gerekse de finansal kiralama sözleşmelerinin hasar yönünden genel kuralın istisnası niteliğindeki hükümlerle çevrelenmiş olmalarıdır. Hatta finansal kiralama sözleşmesinin üçlü bir ilişki olması ve uygulamada hemen her finansal kiralama sözleşmesine paralel olarak finansal kiralama ilişkisinde bir de satış sözleşmesinin bulunması nedeniyle, deyim yerindeyse burada da satışta hasara ilişkin düzenleme, finansal kiralamada hasara ilişkin düzenlemeyi bastırmıştır.
Kullandırma sözleşmeleri yönünden hasar konusunu incelemenin en ilginç ancak belki de en çetrefilli yanı, kanunun kusursuz ifa imkânsızlığına ilişkin genel hükmünden yola çıkılarak, kanunun özel hükümlerinde düzenlenen kullandırma sözleşmelerine bu genel hükmün uygulanmasının gerekmesi ve bunu yapmaya çalışırken de ifa imkânsızlığıyla hasar arasındaki bağlantının doğru kurulabilmesidir.
Öte yandan, finansal kiralama sözleşmesi dışında kalan kira, ürün kirası, kullanım ödüncü, tüketim ödüncü ve atipik kullandırma sözleşmelerine ilişkin hasar yönünden özel bir hükmün bulunmayışı, ilk bakışta kolaylık gibi görünse de aslında durum tam tersinedir. Kanunda özel bir hükmün varlığı her zaman için sorunun çözümünü daha kolay hale getirmektedir. Bundan başka, hasara ilişkin genel kural olarak nitelendirdiğimiz TBK m. 136 da esasında ifa imkânsızlığını düzenlemektedir. Bu hükümden hasar konusuna temas edilebilmesi için, sözleşmede tarafların asli edimlerinin ayıklanması ve incelemenin bu ayıklanan asli edimler üzerinde yapılması gerekmektedir. Bunun için de sözleşmenin esaslı noktalarının doğru tespiti şarttır.
İnceleme konumuz borca ilişkin hasarın kullandırma sözleşmelerindeki görünümü olduğundan, kullandırma sözleşmelerinde tarafların tüm edimlerini değil yalnızca asli edimlerini inceleyeceğiz. Başka bir deyişle, hasar yalnızca asli edimler söz konusu olabileceğinden, kullandırma sözleşmelerinde hasar konusunun inceleneceği bu çalışmamızda, yalnızca asli edimler irdelenecektir. Çünkü yalnızca asli edimlerin hasarının, sözleşme ilişkisini çözücü, tasfiye edici, sona erdirici bir etkisi vardır. Bu asli edimler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edim ve karşı edim olarak belirmektedir. Çünkü tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimler birbirinin karşılığını (sinallagma ilişkisi) oluşturmaktadırlar. Ancak eksik iki tarafa borç yükleyen kullandırma sözleşmeleri yönünden ise edimler arası karşılıklılık olmadığından karşı edim de yoktur.
Kullandırma sözleşmeleri yönünden hasarın incelenebilmesi için, öncelikle hasar kavramının üzerinde durulması gerekir. Borçlar hukuku anlamında hasar, sonraki kusursuz imkansızlıktan kaynaklanacağı için, imkansızlık kavramının da açıklığa kavuşturulması lazım gelir. İmkansızlığın genel olarak kavramsal analizinden sonra, incelememiz hasar kavramıyla adeta iç içe olan sonraki kusursuz imkansızlık ekseninde olacaktır. Daha sonra ise, her kullandırma sözleşmesi yönünden imkansızlık ve hasar olguları incelenecektir.
İncelememiz üç ana bölümden oluşmaktadır.
Birinci bölümde genel olarak imkânsızlık ve hasar kavramları, imkân-sızlık ve hasarın türleri, imkansızlık ve hasarın sözleşmeye etkileri incelenmiştir.
İkinci bölümde kira, ürün kirası ve finansal kiralama sözleşmelerinin tanımları, özellikleri, tarafların edimleri, bu edimlerin kusursuz imkânsızlığı ve bu sözleşmeler yönünden hasar konuları incelenmiştir.
Üçüncü bölümde ise, ödünç ve atipik kullandırma sözleşmelerinin tanımları, özellikleri, tarafların edimleri, bu edimlerin kusursuz imkânsızlığı bu sözleşmeler yönünden hasar konuları incelenmiştir.
SUNUŞ
Hukukta hasar kavramı teknik ve hukukçu olmayanlar tarafından kolay anlaşılmayan bir kavramdır. Hasar dediğimiz zaman, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde bunun iki alt türü vardır. Bunları birbirinden ayırmak için birincisine edim hasarı ikincisine karşı edim hasarı adı verilir. Edim hasarı kusursuz imkânsızlık halinde karakteristik edim alacaklısının imkânsızlaşmış karakteristik edimi talep edememesini ifade eder. Edim hasarı demek oluyor ki karakteristik edim hasarıdır. Mesela satış sözleşmesinde satılan karakteristik edimdir, diğer edim olan belirli bir miktar para ise kira, eser, iş ve ücretli vekâlet gibi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı edim diye adlandırılan karakteristik olmayan edimdir. Sözleşmeye adını vermez ve birçok iki tarafa borç yükleyen sözleşmede ve bazı karma sözleşmelerde bu edime rastlanır. Karşı edim hasarı dediğimiz zaman da bundan maksat edim hasarının kusursuz imkânsızlık halinde alacaklıya ait olması durumunda karakteristik edim alacaklısının da karşı edim borcundan kurtulup kurtulmayacağı sorununa ilişkin bir terim olarak karşımıza çıkar.
Satış sözleşmesi için Eski Borçlar Kanunundaki istisnai düzenleme İsviçre hukukundan iktibas edilmiş idi. Satış sözleşmesinde kural olarak edim hasarı da karşı edim hasarı da alacaklıya ait sayılıyordu. (periculum emptoris est) Burada alacaklıdan maksat karakteristik edim alacaklısıdır. (alıcı) Yeni Borçlar Kanunu bu kuralı alıkoymadı ve satış sözleşmesinde de hasarın kural olarak sözleşmeyle değil, zilyetliğin kazanılması ve taşınmazlarda da tescilin yapılması anını hasarın geçmesi için belirledi.
Kullandırma sözleşmelerinde kullanılacak nesnenin zilyetliğinin geçirilmesine kadar edim hasarı kiracıda karşı edim hasarı kiraya verendedir. Zilyetlik geçirildikten sonra bu kural değişmez ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur karinesi bulunduğu için kusursuz imkansızlaşma bulunduğunu kanıtlama yükü kiracıya düşer. Diğer kullandırma sözleşmelerinde de bu kural yürürlüktedir ancak finansal kiralamada yorumunda uyum sağlanamamış olan bir düzenleme mevcuttur.
Elinizdeki eser danışmanı olduğum değerli Yrd. Doç. Dr. Ali Hulki CİHAN’ın doktora tezidir. Tezde bu kısa sunuş içinde ayrıntılarına giremediğimiz hatta genel olarak da belirtemediğimiz sorunlar ele alınmaktadır. Karma sözleşmelerde de kullandırma edimi varsa yine tezde hasar konusu bu gibi sözleşmeler için de incelenmekte ve sonuca varılmaktadır.
Yaşlı ve emekliye ayrılmış bir hukuk öğreticisi olarak danışmanlığını yaptığım bir tezin oybirliğiyle kabul edilmiş olmasının bana sağladığı manevi haz dolayısıyla değerli hukukçu Ali Hulki CİHAN’a teşekkür ederim. Kendisinin tezi danışmanlığın yaptığım ve başarıya ulaşan 25. doktora tezidir. Yine değerli bir hukukçu olduğu kadar aynı zamanda dürüst ve içten bir insan olan Yrd. Doç. Dr. Ali Hulki CİHAN’a bundan sonraki akademik çalışmaları için de başarı niyaz ederim.
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
27 Ocak 2015, Teşvikiye
ÖNSÖZ
Bu çalışma İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı bünyesinde doktora tezi olarak hazırlanmış ve 9 Ocak 2015 tarihinde Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ, Doç. Dr. Burak ÖZEN, Doç. Dr. Murat YANIK ve Doç. Dr. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK’ten oluşan jüri önünde savunulmuş ve jüri tarafından oybirliğiyle başarılı bulunmuştur.
Bilimsel çalışmanın merak dürtüsünden beslendiği ve bu etkileşimin yaptığınız işe sevgi duymakla harmanlanmasının “condictio sine quanon” olması gereği, doktora eğitimim boyunca belki de yaşayarak öğrendiğim en önemli tecrübedir. Bu düşüncelerin kafamda dolaştığı 2011 yılı Eylül ayında doktoraya başladığım günü dün gibi hatırlıyorum. İstanbul Üniversitesi’nin tarihi büyük kapısından içeriye heyecan, merak ve yoğun bir enerjiyle girmiştim. Hala o kapıdan içeri girdiğimde heyecanım ilk günkü gibi. İstedikten sonra, üzerinize düşeni eksiksiz yaparsanız, büyük bir şanssızlık olmadığı sürece başarıya ulaşamamanın imkanının olmadığını yine doktora eğitimim süresince daha da iyi anladım ve bunu içselleştirdim. Bunun neticesinde de 3.5 yıl gibi bir sürede doktora eğitimimi tamamladım.
Elinizdeki eserde yazarın eleştirel bakış açısını, eserin içine oldukça yansıtma iradesi ağır basmıştır. Kanaatimce bilimsel çalışmanın bir esası da budur. Çünkü amaç, gerçeğe ulaşmaktır.
Doktora ders döneminde, Hatemi hocamın öğrencisi olma şansını ve onurunu yaşadım. Daha sonra değerli hocam, danışmanlığında doktora yeterliliğe hazırlanma ve doktora tezi yazma onurunu bana yaşattı ve kendisinin her kelimesinden faydalanmaya çalıştım. Kendisinin öğrencisi olabilmek sadece uçsuz bucaksız bir bilgi birikiminden her an faydalanabilir olmakla sınırlı değildir, insani ve ahlaki değerler yönünden de ufkunuz bir hayli açılır ve devamlı kendinizin olumlu anlamda yenilenmekte olduğunu daha iyi anlarsınız. Doktora eğitimim boyunca üzerimdeki tüm emeği için, kendisinden öğrendiğim gerek bilimsel gerekse insani anlamda tüm değerler için çok değerli hocam, tez danışmanım Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ye teşekkür ve hürmetlerimi sunarım. Bugün olduğum yere gelmemde değerli hocamın çok büyük payı var. Bir kez de bu satırlarda belirtmek isterim ki, her zaman kendisinin emrindeyim.
Tez savunmasında yapıcı eleştiri ve önerileriyle ufkumu daha da açan değerli hocalarım jüri üyeleri, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ, Doç. Dr. Burak ÖZEN, Doç Dr. Murat YANIK ve Doç. Dr. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK’e de teşekkür eder ve saygılarımı sunarım.
Doğduğum günden bugüne dek, her şeyimi borçlu olduğum, gerçek anlamda dünya da gördüğüm en fedakar anne olan, ilkokuldan bu seviyeye gelene kadar tüm hayatıma güzellik katan, benimle sevinen, benimle üzülen, geldiğim noktada şüphesiz en büyük pay sahibi ve en büyük şansım olan çok kıymetli annem Şeyma DÖNMEZER CİHAN’a nasıl ve ne şekilde teşekkür edeceğimi gerçekten bilemiyorum. Hayatımda güzel ne varsa, orada annemin izi vardır. Şu aşamada herkesten farklı anlamda ve farklı bir gözle sevinen bir kişi var, çok kıymetli babam hocaların hocası Prof. Dr. Erol CİHAN. Babamla aynı mesleği icra etmek ve bundan mutlu olmak çok büyük bir ayrıcalık olsa gerek. Kendisinden önce dürüst bir insan olmayı sonra dürüst ve adaletli bir hukukçu olmayı ve durum ve şartlar ne olursa olsun doğru yoldan ayrılmamayı öğrendim. Zannediyorum ki yaptığım işi çok sevmemde aslan payı sevgili babamındır. Kendisinin benimle ilgili kurduğu hayalleri gerçekleştirmenin bana ve babama verdiği mutluluğu tarif edemem. Anneme ve babama borcumu ömrümün sonuna kadar ödeyemeyeceğimi çok iyi biliyorum.
Hayatta diğer insanlardan biraz daha şanslıysanız, kardeşiniz vardır. Ben bu şansa çok şükür sahibim. Kardeşim, oğlum, en yakın arkadaşım, sırdaşım Av. M. Can CİHAN’a da, tüm desteği için, en yakınım olduğu için ve beni hep desteklediği için, her şeyden öte kendisi gibi eşsiz bir kardeşe sahip olduğum için çok teşekkür ederim. Kanaatimce annemin ve babamın bana en büyük hediyesi, böyle karakterli, başarılı ve kardeş gibi bir kardeş vermeleridir. Kardeşim de bana bir kızkardeş hediye etmiştir. Bu vesile ile sevgili kızkardeşim Yağmur Anol’a da kardeşliği ve dostluğu için teşekkür ederim.
Yine hayatta diğer insanlardan biraz daha şanslıysanız, yolunuz öyle özel bir insanla kesişir ki, onun size verdiği sevgi, güven ve destek sizi başarıya ulaşmak için daha da kamçılar, adeta itici bir güç olur. Koşulsuz sevgisi, sağlam karakteri, verdiği huzur ve tüm desteği için müstakbel eşim Av. H. Nazlı AĞAR’a çok teşekkür ederim. İyi ki O var…
Çok kıymetli ilkokul öğretmenim Emel URS’a da üzerimdeki tüm emeği için teşekkür eder, hürmetlerimi sunarım.
Ailemizden biri olan, yaptığı harika yemeklerden ve tüm kaprisimi büyük bir sabırla çekmesinden ötürü emektarımız Servet teyzeme de çok teşekkür ederim üzerimde onun da hakkı vardır.
Akademik ortağım, kardeşim, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Selin SERT’e de tüm desteği, katkısı ve bu süreçteki gerçek dostluğu için çok teşekkür ederim. Birlikte daha çok bilimsel çalışma yapacağımız için mutluyum.
Son olarak ise, kitabın baskısını titizlikle gerçekleştiren Vedat CAR-BAŞ’ın şahsında tüm Vedat Kitapçılık çalışanlarına teşekkür ederim.
Yrd. Doç. Dr. A. Hulki CİHAN
29 Ocak 2015, Caddebostan
İÇİNDEKİLER
SUNUŞ V
ÖNSÖZ VII
KISALTMALAR XVII
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK HASAR VE İMKÂNSIZLIK
KAVRAMLARI
I. Hasar Kavramı 3
A. Hasarın Tanımı 3
1. Eşyaya İlişkin (Geniş Anlamda) Hasar 3
2. Borca İlişkin (Dar ve Teknik Anlamda) Hasar 5
3. Borca İlişkin Hasarın Ayrımı 6
II. İmkânsızlık Kavramı 9
A. İmkânsızlığın Tanımı 9
B. Önceki (Konuda) İmkânsızlık 12
1. Genel Olarak 12
2. Önceki İmkânsızlığın Ayrımı 12
C. Sonraki (İfada) İmkânsızlık 19
1. Tanım 19
2. İmkânsızlıkta Edim Fiili – Edim Sonucu Ayrımı 19
3. Sonraki İmkânsızlığın Sınırı 20
4. Sonraki İmkânsızlığın Ayrımı 24
5. En Sık Görülen Sonraki Kusursuz İmkânsızlık
Olarak Beklenmeyen Hal ve Mücbir Sebep 32
6. Diğer Kusursuz İmkânsızlık Halleri 38
D. İmkânsızlığa İlişkin Başkaca Bazı Ayrımlar 41
1. Mantıki İmkânsızlık – Fiili İmkânsızlık –
Hukuki İmkânsızlık 41
2. Sürekli İmkânsızlık – Geçici İmkânsızlık 43
3. Tam İmkânsızlık – Kısmi İmkânsızlık 44
III. Sonraki İmkânsızlığın Borç İlişkisine Etkisi 44
A. Kusurlu İmkânsızlığın Borç İlişkisine
Etkisi ve Sonuçları 44
1. Baskın Görüş 44
2. Azınlık Görüşü 44
3. İki Görüş Arasındaki Fark ve Çözüm 45
B. Kusursuz İmkânsızlığın Borç İlişkisine
Etkisi ve Sonuçları 45
1. Genel Olarak 45
2. İmkânsızlığın Geçici Olması Hali 46
IV. Temerrüdün Sonraki İmkânsızlığa Etkisi 47
V. Hasar ve İmkânsızlık Arasındaki Bağ 48
VI. Sözleşmedeki Edimlerin Taraflara Dağılımına
Göre Hasarın İncelenmesi 49
A. Genel Olarak 49
B. Hasara İlişkin Genel Kural 50
1. Tek Tarafa ve Eksik İki Tarafa Borç Yükleyen
Sözleşmelerde Hasar 50
2. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Hasar 51
C. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Karşı edim
Hasarına İlişkin Genel Kuralın İstisnaları: TBK m. 136/II’de
Sayılan Haller 54
1. Kanunla Getirilen İstisnalar 54
2. Sözleşmeyle Getirilen İstisnalar 56
3. TBK m. 136/II Dışında Üçüncü Bir İstisna:
“Alacaklının Kusuruyla Edimin İmkânsızlaşması” 56
D. Yeni Hüküm TBK 136/III’ün Gerekliliği Hakkında
Açıklama 58
E. Satış Sözleşmesindeki Hasara İlişkin Düzenleme 60
1. 818 s. Borçlar Kanunu’ndaki Eski Düzenleme 60
2. 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’ndaki Yeni Düzenleme 62
İKİNCİ BÖLÜM
KULLANDIRMA SÖZLEŞMELERİ KAVRAMI, TÜRLERİ VE KİRA TÜRÜNDEN SÖZLEŞMELERDE HASARIN İNCELENMESİ
I. Kullandırma Sözleşmeleri Kavramı 67
A. Genel Olarak 67
B. Kavram Sorunu 67
C. Tanım Sorunu 68
D. Kullandırma Sözleşmelerinin Sınıflandırılması 69
E. Kullandırma Sözleşmelerinde Hasara Genel Bir Bakış 71
II. Kira Sözleşmelerinde Hasar 72
A. Kira Sözleşmesi Kavramı 72
B. Kira Sözleşmesinin Tanımı ve Türk Borçlar Kanunu’nun
Bu Konudaki Sistematiği 73
C. Kira Sözleşmesinin Özellikleri 77
1. Kira Sözleşmesinin Koşula Bağlı Olarak Kurulması
Sorunu 78
2. Geciktirici Koşula Bağlı Kira Sözleşmeleri 78
3. Bozucu Şart ya da Olguya Bağlı Kira Sözleşmeleri 81
D. Kira Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin Kusursuz
İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar Sorununun
İncelenmesi 84
1. Genel Olarak 84
2. Kiraya Verenin Edimi (Karakteristik Edim) 87
3. Kiracının Karşı Edimi 97
4. Kira Sözleşmesinde Hasar Sorunu 100
III. Ürün Kirası Sözleşmelerinde Hasar 104
A. Ürün Kirası Sözleşmesi Kavramı ve Kira
Sözleşmesinden Farkları 104
B. Ürün Kirası Sözleşmesinin Özellikleri 106
C. Ürün Kirası Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar
Sorununun İncelenmesi 108
1. Genel Olarak 108
2. Kiraya Verenin Edimi (Karakteristik Edim) 109
3. Kiracının Karşı Edimi 110
4. Ürün Kirası Sözleşmesinde Hasar Sorunu 113
IV. Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmelerinde Hasar 115
A. Finansal Kiralama Sözleşmesi Kavramı ve Tanımı 115
B. 6361 s. FFFK’nın Yürürlüğüne İlişkin Bazı Hususlar 116
C. Finansal Kiralama Sözleşmesinin Özellikleri 117
D. Finansal Kiralama Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar Sorununun
İncelenmesi 119
1. Genel Olarak 119
2. Kiraya Verenin Edimi (Karakteristik Edim) 121
3. Kiracının Karşı Edimi 123
4. Finansal Kiralama Sözleşmesinde Hasar Sorunu 125
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ÖDÜNÇ SÖZLEŞMELERİ VE ATİPİK KULLANDIRMA SÖZLEŞMELERİNDE HASARIN İNCELENMESİ
I. Ödünç Sözleşmeleri Kavramı ve Türk Borçlar
Kanununda Konunun Düzenlenişi 129
II. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinde Hasar 129
A. Kullanım Ödüncü Sözleşmesi Kavramı 129
B. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinin Özellikleri 130
C. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar Sorununun
İncelenmesi 131
1. Genel Olarak 131
2. Ödünç Verenin (Asli) Edimi 131
3. Ödünç Alanın (Tali) Edimi 132
4. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinde Hasar Sorunu 132
III. Tüketim Ödüncü Sözleşmelerinde Hasar 133
A. Tüketim Ödüncü Sözleşmesi Kavramı 133
B. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinin Özellikleri 133
C. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar
Sorunun İncelenmesi 134
1. Genel Olarak 134
2. Ödünç Verenin (Asli) Edimi 134
3. Ödünç Alanın Asli/Tali Edimi 135
4. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinde Hasar 135
IV. Atipik Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar 137
A. Atipik Kullandırma Sözleşmesi Kavramı ve Özellikleri 137
B. Atipik Kullandırma Sözleşmelerinin Örnekleri 137
1. Bileşik Sözleşme Niteliğinde Atipik Kullandırma
Sözleşmesi 137
2. Karma Sözleşme Niteliğinde Atipik Kullandırma
Sözleşmesi 138
3. Atipik Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar 138
SONUÇ 141
KAYNAKÇA 155
Hasar kavramı borçlar hukukuna ilişkin incelemelerde hep satış sözleşmesi yönünden incelenmiştir. Satış sözleşmesinde hasar konusunun dışında bir de finansal kiralama sözleşmesi yönünden hasar konusu özellikli bir durum teşkil etmektedir. Bunun sebebi, gerek satış gerekse de finansal kiralama sözleşmelerinin hasar yönünden genel kuralın istisnası niteliğindeki hükümlerle çevrelenmiş olmalarıdır. Hatta finansal kiralama sözleşmesinin üçlü bir ilişki olması ve uygulamada hemen her finansal kiralama sözleşmesine paralel olarak finansal kiralama ilişkisinde bir de satış sözleşmesinin bulunması nedeniyle, deyim yerindeyse burada da satışta hasara ilişkin düzenleme, finansal kiralamada hasara ilişkin düzenlemeyi bastırmıştır.
Kullandırma sözleşmeleri yönünden hasar konusunu incelemenin en ilginç ancak belki de en çetrefilli yanı, kanunun kusursuz ifa imkânsızlığına ilişkin genel hükmünden yola çıkılarak, kanunun özel hükümlerinde düzenlenen kullandırma sözleşmelerine bu genel hükmün uygulanmasının gerekmesi ve bunu yapmaya çalışırken de ifa imkânsızlığıyla hasar arasındaki bağlantının doğru kurulabilmesidir.
Öte yandan, finansal kiralama sözleşmesi dışında kalan kira, ürün kirası, kullanım ödüncü, tüketim ödüncü ve atipik kullandırma sözleşmelerine ilişkin hasar yönünden özel bir hükmün bulunmayışı, ilk bakışta kolaylık gibi görünse de aslında durum tam tersinedir. Kanunda özel bir hükmün varlığı her zaman için sorunun çözümünü daha kolay hale getirmektedir. Bundan başka, hasara ilişkin genel kural olarak nitelendirdiğimiz TBK m. 136 da esasında ifa imkânsızlığını düzenlemektedir. Bu hükümden hasar konusuna temas edilebilmesi için, sözleşmede tarafların asli edimlerinin ayıklanması ve incelemenin bu ayıklanan asli edimler üzerinde yapılması gerekmektedir. Bunun için de sözleşmenin esaslı noktalarının doğru tespiti şarttır.
İnceleme konumuz borca ilişkin hasarın kullandırma sözleşmelerindeki görünümü olduğundan, kullandırma sözleşmelerinde tarafların tüm edimlerini değil yalnızca asli edimlerini inceleyeceğiz. Başka bir deyişle, hasar yalnızca asli edimler söz konusu olabileceğinden, kullandırma sözleşmelerinde hasar konusunun inceleneceği bu çalışmamızda, yalnızca asli edimler irdelenecektir. Çünkü yalnızca asli edimlerin hasarının, sözleşme ilişkisini çözücü, tasfiye edici, sona erdirici bir etkisi vardır. Bu asli edimler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edim ve karşı edim olarak belirmektedir. Çünkü tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimler birbirinin karşılığını (sinallagma ilişkisi) oluşturmaktadırlar. Ancak eksik iki tarafa borç yükleyen kullandırma sözleşmeleri yönünden ise edimler arası karşılıklılık olmadığından karşı edim de yoktur.
Kullandırma sözleşmeleri yönünden hasarın incelenebilmesi için, öncelikle hasar kavramının üzerinde durulması gerekir. Borçlar hukuku anlamında hasar, sonraki kusursuz imkansızlıktan kaynaklanacağı için, imkansızlık kavramının da açıklığa kavuşturulması lazım gelir. İmkansızlığın genel olarak kavramsal analizinden sonra, incelememiz hasar kavramıyla adeta iç içe olan sonraki kusursuz imkansızlık ekseninde olacaktır. Daha sonra ise, her kullandırma sözleşmesi yönünden imkansızlık ve hasar olguları incelenecektir.
İncelememiz üç ana bölümden oluşmaktadır.
Birinci bölümde genel olarak imkânsızlık ve hasar kavramları, imkân-sızlık ve hasarın türleri, imkansızlık ve hasarın sözleşmeye etkileri incelenmiştir.
İkinci bölümde kira, ürün kirası ve finansal kiralama sözleşmelerinin tanımları, özellikleri, tarafların edimleri, bu edimlerin kusursuz imkânsızlığı ve bu sözleşmeler yönünden hasar konuları incelenmiştir.
Üçüncü bölümde ise, ödünç ve atipik kullandırma sözleşmelerinin tanımları, özellikleri, tarafların edimleri, bu edimlerin kusursuz imkânsızlığı bu sözleşmeler yönünden hasar konuları incelenmiştir.
SUNUŞ
Hukukta hasar kavramı teknik ve hukukçu olmayanlar tarafından kolay anlaşılmayan bir kavramdır. Hasar dediğimiz zaman, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde bunun iki alt türü vardır. Bunları birbirinden ayırmak için birincisine edim hasarı ikincisine karşı edim hasarı adı verilir. Edim hasarı kusursuz imkânsızlık halinde karakteristik edim alacaklısının imkânsızlaşmış karakteristik edimi talep edememesini ifade eder. Edim hasarı demek oluyor ki karakteristik edim hasarıdır. Mesela satış sözleşmesinde satılan karakteristik edimdir, diğer edim olan belirli bir miktar para ise kira, eser, iş ve ücretli vekâlet gibi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı edim diye adlandırılan karakteristik olmayan edimdir. Sözleşmeye adını vermez ve birçok iki tarafa borç yükleyen sözleşmede ve bazı karma sözleşmelerde bu edime rastlanır. Karşı edim hasarı dediğimiz zaman da bundan maksat edim hasarının kusursuz imkânsızlık halinde alacaklıya ait olması durumunda karakteristik edim alacaklısının da karşı edim borcundan kurtulup kurtulmayacağı sorununa ilişkin bir terim olarak karşımıza çıkar.
Satış sözleşmesi için Eski Borçlar Kanunundaki istisnai düzenleme İsviçre hukukundan iktibas edilmiş idi. Satış sözleşmesinde kural olarak edim hasarı da karşı edim hasarı da alacaklıya ait sayılıyordu. (periculum emptoris est) Burada alacaklıdan maksat karakteristik edim alacaklısıdır. (alıcı) Yeni Borçlar Kanunu bu kuralı alıkoymadı ve satış sözleşmesinde de hasarın kural olarak sözleşmeyle değil, zilyetliğin kazanılması ve taşınmazlarda da tescilin yapılması anını hasarın geçmesi için belirledi.
Kullandırma sözleşmelerinde kullanılacak nesnenin zilyetliğinin geçirilmesine kadar edim hasarı kiracıda karşı edim hasarı kiraya verendedir. Zilyetlik geçirildikten sonra bu kural değişmez ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur karinesi bulunduğu için kusursuz imkansızlaşma bulunduğunu kanıtlama yükü kiracıya düşer. Diğer kullandırma sözleşmelerinde de bu kural yürürlüktedir ancak finansal kiralamada yorumunda uyum sağlanamamış olan bir düzenleme mevcuttur.
Elinizdeki eser danışmanı olduğum değerli Yrd. Doç. Dr. Ali Hulki CİHAN’ın doktora tezidir. Tezde bu kısa sunuş içinde ayrıntılarına giremediğimiz hatta genel olarak da belirtemediğimiz sorunlar ele alınmaktadır. Karma sözleşmelerde de kullandırma edimi varsa yine tezde hasar konusu bu gibi sözleşmeler için de incelenmekte ve sonuca varılmaktadır.
Yaşlı ve emekliye ayrılmış bir hukuk öğreticisi olarak danışmanlığını yaptığım bir tezin oybirliğiyle kabul edilmiş olmasının bana sağladığı manevi haz dolayısıyla değerli hukukçu Ali Hulki CİHAN’a teşekkür ederim. Kendisinin tezi danışmanlığın yaptığım ve başarıya ulaşan 25. doktora tezidir. Yine değerli bir hukukçu olduğu kadar aynı zamanda dürüst ve içten bir insan olan Yrd. Doç. Dr. Ali Hulki CİHAN’a bundan sonraki akademik çalışmaları için de başarı niyaz ederim.
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
27 Ocak 2015, Teşvikiye
ÖNSÖZ
Bu çalışma İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı bünyesinde doktora tezi olarak hazırlanmış ve 9 Ocak 2015 tarihinde Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ, Doç. Dr. Burak ÖZEN, Doç. Dr. Murat YANIK ve Doç. Dr. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK’ten oluşan jüri önünde savunulmuş ve jüri tarafından oybirliğiyle başarılı bulunmuştur.
Bilimsel çalışmanın merak dürtüsünden beslendiği ve bu etkileşimin yaptığınız işe sevgi duymakla harmanlanmasının “condictio sine quanon” olması gereği, doktora eğitimim boyunca belki de yaşayarak öğrendiğim en önemli tecrübedir. Bu düşüncelerin kafamda dolaştığı 2011 yılı Eylül ayında doktoraya başladığım günü dün gibi hatırlıyorum. İstanbul Üniversitesi’nin tarihi büyük kapısından içeriye heyecan, merak ve yoğun bir enerjiyle girmiştim. Hala o kapıdan içeri girdiğimde heyecanım ilk günkü gibi. İstedikten sonra, üzerinize düşeni eksiksiz yaparsanız, büyük bir şanssızlık olmadığı sürece başarıya ulaşamamanın imkanının olmadığını yine doktora eğitimim süresince daha da iyi anladım ve bunu içselleştirdim. Bunun neticesinde de 3.5 yıl gibi bir sürede doktora eğitimimi tamamladım.
Elinizdeki eserde yazarın eleştirel bakış açısını, eserin içine oldukça yansıtma iradesi ağır basmıştır. Kanaatimce bilimsel çalışmanın bir esası da budur. Çünkü amaç, gerçeğe ulaşmaktır.
Doktora ders döneminde, Hatemi hocamın öğrencisi olma şansını ve onurunu yaşadım. Daha sonra değerli hocam, danışmanlığında doktora yeterliliğe hazırlanma ve doktora tezi yazma onurunu bana yaşattı ve kendisinin her kelimesinden faydalanmaya çalıştım. Kendisinin öğrencisi olabilmek sadece uçsuz bucaksız bir bilgi birikiminden her an faydalanabilir olmakla sınırlı değildir, insani ve ahlaki değerler yönünden de ufkunuz bir hayli açılır ve devamlı kendinizin olumlu anlamda yenilenmekte olduğunu daha iyi anlarsınız. Doktora eğitimim boyunca üzerimdeki tüm emeği için, kendisinden öğrendiğim gerek bilimsel gerekse insani anlamda tüm değerler için çok değerli hocam, tez danışmanım Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ye teşekkür ve hürmetlerimi sunarım. Bugün olduğum yere gelmemde değerli hocamın çok büyük payı var. Bir kez de bu satırlarda belirtmek isterim ki, her zaman kendisinin emrindeyim.
Tez savunmasında yapıcı eleştiri ve önerileriyle ufkumu daha da açan değerli hocalarım jüri üyeleri, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ, Doç. Dr. Burak ÖZEN, Doç Dr. Murat YANIK ve Doç. Dr. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK’e de teşekkür eder ve saygılarımı sunarım.
Doğduğum günden bugüne dek, her şeyimi borçlu olduğum, gerçek anlamda dünya da gördüğüm en fedakar anne olan, ilkokuldan bu seviyeye gelene kadar tüm hayatıma güzellik katan, benimle sevinen, benimle üzülen, geldiğim noktada şüphesiz en büyük pay sahibi ve en büyük şansım olan çok kıymetli annem Şeyma DÖNMEZER CİHAN’a nasıl ve ne şekilde teşekkür edeceğimi gerçekten bilemiyorum. Hayatımda güzel ne varsa, orada annemin izi vardır. Şu aşamada herkesten farklı anlamda ve farklı bir gözle sevinen bir kişi var, çok kıymetli babam hocaların hocası Prof. Dr. Erol CİHAN. Babamla aynı mesleği icra etmek ve bundan mutlu olmak çok büyük bir ayrıcalık olsa gerek. Kendisinden önce dürüst bir insan olmayı sonra dürüst ve adaletli bir hukukçu olmayı ve durum ve şartlar ne olursa olsun doğru yoldan ayrılmamayı öğrendim. Zannediyorum ki yaptığım işi çok sevmemde aslan payı sevgili babamındır. Kendisinin benimle ilgili kurduğu hayalleri gerçekleştirmenin bana ve babama verdiği mutluluğu tarif edemem. Anneme ve babama borcumu ömrümün sonuna kadar ödeyemeyeceğimi çok iyi biliyorum.
Hayatta diğer insanlardan biraz daha şanslıysanız, kardeşiniz vardır. Ben bu şansa çok şükür sahibim. Kardeşim, oğlum, en yakın arkadaşım, sırdaşım Av. M. Can CİHAN’a da, tüm desteği için, en yakınım olduğu için ve beni hep desteklediği için, her şeyden öte kendisi gibi eşsiz bir kardeşe sahip olduğum için çok teşekkür ederim. Kanaatimce annemin ve babamın bana en büyük hediyesi, böyle karakterli, başarılı ve kardeş gibi bir kardeş vermeleridir. Kardeşim de bana bir kızkardeş hediye etmiştir. Bu vesile ile sevgili kızkardeşim Yağmur Anol’a da kardeşliği ve dostluğu için teşekkür ederim.
Yine hayatta diğer insanlardan biraz daha şanslıysanız, yolunuz öyle özel bir insanla kesişir ki, onun size verdiği sevgi, güven ve destek sizi başarıya ulaşmak için daha da kamçılar, adeta itici bir güç olur. Koşulsuz sevgisi, sağlam karakteri, verdiği huzur ve tüm desteği için müstakbel eşim Av. H. Nazlı AĞAR’a çok teşekkür ederim. İyi ki O var…
Çok kıymetli ilkokul öğretmenim Emel URS’a da üzerimdeki tüm emeği için teşekkür eder, hürmetlerimi sunarım.
Ailemizden biri olan, yaptığı harika yemeklerden ve tüm kaprisimi büyük bir sabırla çekmesinden ötürü emektarımız Servet teyzeme de çok teşekkür ederim üzerimde onun da hakkı vardır.
Akademik ortağım, kardeşim, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Selin SERT’e de tüm desteği, katkısı ve bu süreçteki gerçek dostluğu için çok teşekkür ederim. Birlikte daha çok bilimsel çalışma yapacağımız için mutluyum.
Son olarak ise, kitabın baskısını titizlikle gerçekleştiren Vedat CAR-BAŞ’ın şahsında tüm Vedat Kitapçılık çalışanlarına teşekkür ederim.
Yrd. Doç. Dr. A. Hulki CİHAN
29 Ocak 2015, Caddebostan
İÇİNDEKİLER
SUNUŞ V
ÖNSÖZ VII
KISALTMALAR XVII
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK HASAR VE İMKÂNSIZLIK
KAVRAMLARI
I. Hasar Kavramı 3
A. Hasarın Tanımı 3
1. Eşyaya İlişkin (Geniş Anlamda) Hasar 3
2. Borca İlişkin (Dar ve Teknik Anlamda) Hasar 5
3. Borca İlişkin Hasarın Ayrımı 6
II. İmkânsızlık Kavramı 9
A. İmkânsızlığın Tanımı 9
B. Önceki (Konuda) İmkânsızlık 12
1. Genel Olarak 12
2. Önceki İmkânsızlığın Ayrımı 12
C. Sonraki (İfada) İmkânsızlık 19
1. Tanım 19
2. İmkânsızlıkta Edim Fiili – Edim Sonucu Ayrımı 19
3. Sonraki İmkânsızlığın Sınırı 20
4. Sonraki İmkânsızlığın Ayrımı 24
5. En Sık Görülen Sonraki Kusursuz İmkânsızlık
Olarak Beklenmeyen Hal ve Mücbir Sebep 32
6. Diğer Kusursuz İmkânsızlık Halleri 38
D. İmkânsızlığa İlişkin Başkaca Bazı Ayrımlar 41
1. Mantıki İmkânsızlık – Fiili İmkânsızlık –
Hukuki İmkânsızlık 41
2. Sürekli İmkânsızlık – Geçici İmkânsızlık 43
3. Tam İmkânsızlık – Kısmi İmkânsızlık 44
III. Sonraki İmkânsızlığın Borç İlişkisine Etkisi 44
A. Kusurlu İmkânsızlığın Borç İlişkisine
Etkisi ve Sonuçları 44
1. Baskın Görüş 44
2. Azınlık Görüşü 44
3. İki Görüş Arasındaki Fark ve Çözüm 45
B. Kusursuz İmkânsızlığın Borç İlişkisine
Etkisi ve Sonuçları 45
1. Genel Olarak 45
2. İmkânsızlığın Geçici Olması Hali 46
IV. Temerrüdün Sonraki İmkânsızlığa Etkisi 47
V. Hasar ve İmkânsızlık Arasındaki Bağ 48
VI. Sözleşmedeki Edimlerin Taraflara Dağılımına
Göre Hasarın İncelenmesi 49
A. Genel Olarak 49
B. Hasara İlişkin Genel Kural 50
1. Tek Tarafa ve Eksik İki Tarafa Borç Yükleyen
Sözleşmelerde Hasar 50
2. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Hasar 51
C. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Karşı edim
Hasarına İlişkin Genel Kuralın İstisnaları: TBK m. 136/II’de
Sayılan Haller 54
1. Kanunla Getirilen İstisnalar 54
2. Sözleşmeyle Getirilen İstisnalar 56
3. TBK m. 136/II Dışında Üçüncü Bir İstisna:
“Alacaklının Kusuruyla Edimin İmkânsızlaşması” 56
D. Yeni Hüküm TBK 136/III’ün Gerekliliği Hakkında
Açıklama 58
E. Satış Sözleşmesindeki Hasara İlişkin Düzenleme 60
1. 818 s. Borçlar Kanunu’ndaki Eski Düzenleme 60
2. 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’ndaki Yeni Düzenleme 62
İKİNCİ BÖLÜM
KULLANDIRMA SÖZLEŞMELERİ KAVRAMI, TÜRLERİ VE KİRA TÜRÜNDEN SÖZLEŞMELERDE HASARIN İNCELENMESİ
I. Kullandırma Sözleşmeleri Kavramı 67
A. Genel Olarak 67
B. Kavram Sorunu 67
C. Tanım Sorunu 68
D. Kullandırma Sözleşmelerinin Sınıflandırılması 69
E. Kullandırma Sözleşmelerinde Hasara Genel Bir Bakış 71
II. Kira Sözleşmelerinde Hasar 72
A. Kira Sözleşmesi Kavramı 72
B. Kira Sözleşmesinin Tanımı ve Türk Borçlar Kanunu’nun
Bu Konudaki Sistematiği 73
C. Kira Sözleşmesinin Özellikleri 77
1. Kira Sözleşmesinin Koşula Bağlı Olarak Kurulması
Sorunu 78
2. Geciktirici Koşula Bağlı Kira Sözleşmeleri 78
3. Bozucu Şart ya da Olguya Bağlı Kira Sözleşmeleri 81
D. Kira Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin Kusursuz
İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar Sorununun
İncelenmesi 84
1. Genel Olarak 84
2. Kiraya Verenin Edimi (Karakteristik Edim) 87
3. Kiracının Karşı Edimi 97
4. Kira Sözleşmesinde Hasar Sorunu 100
III. Ürün Kirası Sözleşmelerinde Hasar 104
A. Ürün Kirası Sözleşmesi Kavramı ve Kira
Sözleşmesinden Farkları 104
B. Ürün Kirası Sözleşmesinin Özellikleri 106
C. Ürün Kirası Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar
Sorununun İncelenmesi 108
1. Genel Olarak 108
2. Kiraya Verenin Edimi (Karakteristik Edim) 109
3. Kiracının Karşı Edimi 110
4. Ürün Kirası Sözleşmesinde Hasar Sorunu 113
IV. Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmelerinde Hasar 115
A. Finansal Kiralama Sözleşmesi Kavramı ve Tanımı 115
B. 6361 s. FFFK’nın Yürürlüğüne İlişkin Bazı Hususlar 116
C. Finansal Kiralama Sözleşmesinin Özellikleri 117
D. Finansal Kiralama Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar Sorununun
İncelenmesi 119
1. Genel Olarak 119
2. Kiraya Verenin Edimi (Karakteristik Edim) 121
3. Kiracının Karşı Edimi 123
4. Finansal Kiralama Sözleşmesinde Hasar Sorunu 125
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ÖDÜNÇ SÖZLEŞMELERİ VE ATİPİK KULLANDIRMA SÖZLEŞMELERİNDE HASARIN İNCELENMESİ
I. Ödünç Sözleşmeleri Kavramı ve Türk Borçlar
Kanununda Konunun Düzenlenişi 129
II. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinde Hasar 129
A. Kullanım Ödüncü Sözleşmesi Kavramı 129
B. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinin Özellikleri 130
C. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar Sorununun
İncelenmesi 131
1. Genel Olarak 131
2. Ödünç Verenin (Asli) Edimi 131
3. Ödünç Alanın (Tali) Edimi 132
4. Kullanım Ödüncü Sözleşmesinde Hasar Sorunu 132
III. Tüketim Ödüncü Sözleşmelerinde Hasar 133
A. Tüketim Ödüncü Sözleşmesi Kavramı 133
B. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinin Özellikleri 133
C. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinde Tarafların Edimlerinin
Kusursuz İmkânsızlığı ve Bu Çerçevede Hasar
Sorunun İncelenmesi 134
1. Genel Olarak 134
2. Ödünç Verenin (Asli) Edimi 134
3. Ödünç Alanın Asli/Tali Edimi 135
4. Tüketim Ödüncü Sözleşmesinde Hasar 135
IV. Atipik Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar 137
A. Atipik Kullandırma Sözleşmesi Kavramı ve Özellikleri 137
B. Atipik Kullandırma Sözleşmelerinin Örnekleri 137
1. Bileşik Sözleşme Niteliğinde Atipik Kullandırma
Sözleşmesi 137
2. Karma Sözleşme Niteliğinde Atipik Kullandırma
Sözleşmesi 138
3. Atipik Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar 138
SONUÇ 141
KAYNAKÇA 155
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı