Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Ağustos (54)      Temmuz (128)      Haziran (105)      Mayıs (65)

Karşılaştırmalı Hukukta BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİ ( Borcun Nakli )

Karşılaştırmalı Hukukta BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİ ( Borcun Nakli )

- Vedat Kitapçılık

Sayfa Sayısı
:  
355
Kitap Ölçüleri
:  
16x23 cm
Basım Yılı
:  
2013
ISBN NO
:  
978-605-4823-06-2

0,00 TL

Bu ürün şu anda stoklarımızda yok!
Yazarın diğer ürünlerine gözatmanızı tavsiye ederiz...









 

GİRİŞ Klasik Roma hukukunda borç kavramı, günümüzdeki anlamına kavuş­muş değildi. Henüz geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda borç ayrımı yoktu. Borç (obligatio) kavramı, hem geniş hem de dar anlamıyla alacaklı ve borçlu arasındaki hukuki ilişkiyi ifade etmek için kullanılıyordu. Bu ilişki, o kadar kişisel görülüyordu ki, alacaklı ve borçlu arasındaki hukuki bağ tama­men kopup yok olmadan ilişkinin taraflarının değişmesi mümkün görülmü­yordu. Diğer bir deyişle, alacaklının ya da borçlunun bu ilişkiden ayrılması, aralarındaki hukuki bağı çözüyordu. Bu nedenle, Roma hukuk öğretisinde kabul edildiği üzere, borçlunun değişmesi için borcun sona ermesi ve yeni­den kurulması gerekliydi. Bu sadece yenileme ile mümkündü.

19. yüzyılda Alman Pandekt hukukçularının çalışmalarının ışığında borç kavramı evrim geçirmiştir. Artık geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda (münferit) borç veya alacak kavramları birbirinden ayrı değerlendirilmeye başlanmıştır. Ayrıca borcun; sadece hukuki bir bağdan ibaret olmadığı, aynı zamanda borçlunun malvarlığında yer alan pasif bir değer olduğu ve tıpkı malvarlığının diğer öğeleri gibi bir kişiden diğerine intikal etmesinin müm­kün olduğu görüşü kabul edilmiştir. Buna göre borç, asıl borçlunun malvar-lığmdan ayrılarak diğer bir kişinin malvarlığına intikal edebilir. Bu düşün­ceden yola çıkarak, Alman hukukunda borcun dış üstlenilmesi kavramı bir hukuk yaratısı olarak ortaya çıkmıştır. Düşünsel temelleri Alman Pandekt hukukçuları tarafından ortaya atılmış olan bu kavram, sonradan İsviçre-Türk hukuk sistemlerinde ve Alman hukukunu takip eden Avusturya hukukunda benimsenmiş ve uygulanmaya başlanmıştır. Hatta günümüzde, Avrupa Söz­leşme Hukuku İlkeleri ve Unidroit İlkelerinde de borcun dış üstlenilmesine yer verilmiştir. Buna karşılık; Fransız, İtalyan ve İngiliz hukuk sistemlerinde borçlunun değişimi konusunda halen yenileme yöntemine başvurulmaktadır.

Borcun dış üstlenilmesi, 1926 yılında 818 sayılı Borçlar Kanunun kabul edilmesiyle Türk hukukundaki yerini almıştır. Ancak konu, günümüze kadar Türk Hukukunda pek az incelenmiş; ayrı bir araştırma, monografi ya da tez konusu olarak ele alınmamıştır. Öğretideki bu boşluğu doldurmak gayesiyle, tezimizin konusu "Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi" olarak belirlenmiştir.


Konu, özellikle borcun dış üstlenilmesi modelini benimsemiş olan hu­kuk sistemleri arasında karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bu nedenle esas itibariyle Alman, İsviçre ve Türk hukuklarına yer verilecektir. Ayrıca, bor­cun dış üstlenilmesi kavramını kabul etmiş olan Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri ve Unidroit İlkelerine de değinilmiştir. Bunların yanında, Alman hu­kukundan oldukça etkilenen Avusturya hukukuna da yeri geldikçe değinil­miştir. Ancak, belirtmek gerekir ki, henüz borcun üstlenilmesi modeli dünya çapında kabul görmüş değildir. Borcun üstlenilmesi modelini benimsemiş olan hukuk sistemleri haricinde; borcun dış üstlenilmesi yerine, borçlunun değişimi için genel olarak taraf yenilemesi modeline (tıpkı Roma hukukunda olduğu gibi) başvurulmaktadır. Taraf yenilemesi modelini tercih eden hu­kuk sistemleri arasında önemli bulduğumuz bir örnek, Fransız hukukudur. Zira, 19. yüzyılda Alman hukukunda borcun "cüzi" intikaline ilişkin yapılan tartışmalar Fransız hukuk öğretisinde yakından takip edilmiş, tartışılmış ve borcun dış üstlenilmesi modeli reddedilmiştir. Bu tercihin teorik nedenleri­nin anlaşılabilmesi amacıyla, tezimizde bu görüş ve tartışmalara da yer ve­rilmiş ve taraf yenilemesi modeliyle de karşılaştırmalar yapılmıştır. Bunların yanında, taraf yenilemesi modelini tercih etmiş olan İngiliz ve İtalyan hukuk sistemlerine de gerekli olduğu ölçüde değinilmiştir. Bu incelemenin yapıl­masında, anılan hukuk öğretilerindeki tartışmalardan, çeşitli eserlerden, ya­yımlanmış tezlerden, içtihatlardan ve şerhlerden faydalanılmıştır.

Borcun dış üstlenilmesi, dar anlamda borcun pasif öznesinin değişme-sidir. Diğer bir deyişle, bir cüzi halefîyet örneğidir1. Bu bakımdan, geniş anlamda borç ilişkisini ilgilendiren sözleşmenin devri, borçlunun değişme­si sonucunu doğurmayan borcun iç üstlenilmesi2 ve cüzi halefıyetle ilgisi olmayan külli halefiyet halleri tezimizin kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu konulara sadece karşılaştırma amacıyla değinilmiş ve borcun üstlenilmesin­den ayrıldığı noktaların tespitiyle yetinilmiştir. Bunun yanında, malvarlığı ve işletme devri konusunda ise, aktiflerin devri yine tez konusu dışındadır; sadece pasiflerin devriyle ilgilenilmiştir.

Tez, üç ana bölümden meydana gelmektedir. İlk bölümde, öncelikle bor­cun dış üstlenilmesinin tarihi gelişim süreci ele alınmıştır. Roma hukukun­dan günümüze gelinceye kadar kavramın doğumu, gelişimi ve kabul edilme­si incelenmiş; konuyla ilgili çeşitli hukuk sistemlerinde yapılan tartışmalar açıklanmış ve değerlendirilmiştir. Ardından, borçlunun değişimi hususunda dünyada kabul edilen taraf yenilemesi yoluyla borçlunun değişmesi ve bor­cun üstlenilmesi modelleri karşılaştırmalı olarak ele alınmıştır. Bu kapsam­da, borcun üstlenilmesi modelini benimseyen ülkelerde uygulanan iki ayrı borç üstlenme yöntemi de karşılaştırılarak açıklanacaktır.

İkinci bölümde, öncelikle borcun üstlenilmesinin tanımı yapılmış ve hukuki niteliği araştırılmış; konuyla ilgili tartışmalar değerlendirilmiştir. Ayrıca, hangi borçların üstlenilebileceği; diğer bir deyişle, borcun üstlenil­mesi sözleşmesinin konusu belirlenmiştir. Daha sonra, borcun üstlenilmesi, benzeri hukuki kurumlardan ayırt edilmiş ve hukukumuzda yer alan bazı özel görünümleri ayrıntılı olarak mercek altına alınmıştır. Özellikle, borcun naklinin3 en çok uygulama alanı bulduğu konular olan malvarlığı ve işletme devriyle rehinli taşınmazların devri hususlarının üzerinde durulmuştur.

Üçüncü bölümde ise, öncelikle borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin tarafları ve kuruluşu incelenmiş; bundan sonra, alacaklı, borçlu, üstlenen ve teminat verenler bakımından hüküm ve sonuçları ele alınmıştır. Son olarak borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin hükümsüzlüğünün sonuçları açıklan­mıştır.

Tezimiz kapsamında, borcun dış üstlenilmesini hem çeşitli hukuk dü­zenleri arasında hem de taraf yenilemesi gibi benzeri amaçlar güden hukuki kurumlar karşısında karşılaştırmalı olarak inceleme imkânımız olmuştur. Bu incelemede, kurumun çeşitli özellikleri ve taşıdığı sorunlar ele alınmış ve çözüm önerileri sunulmaya çalışılmıştır. Tezin sonuç kısmında ise varılan bu sonuçlar aktarılmaya çalışılmıştır.

 

SUNUŞ Borcun dış üstlenilmesi, XIX. yüzyıl Pandekt hukukçularının çalış­maları sonucunda ortaya çıkmış bir kavramdır. Borcun; sadece bir hukuki ilişki olarak değil, aynı zamanda malvarlığının pasif bir unsuru olarak de­ğerlendirilmeye başlanmasıyla birlikte, intikalinin de mümkün olduğu kabul edilmiştir. Buna göre, borcun sona ermeksizin, kanunda belirtilen istisnalar hariç kural olarak tüm içeriğiyle birlikte üçüncü kişi tarafından üstlenilme­si; önce Alman hukuk sisteminde, ardından onu takiben Avusturya, İsviçre ve Türk hukukunda benimsenmiş ve bu ülkelerin kanunlarında yer almıştır. Elinizdeki çalışma, kavramın ortaya çıkmasını ve tarihi gelişim sürecini ba­şarıyla yansıtmakta; borcun dış üstlenilmesini, söz konusu hukuk sistemleri arasında karşılaştırmalı olarak ele almaktadır. Bu eserde, özellikle Roma hu­kukundan günümüze kadar aktarılan müesseseler ve söz konusu müessesele­rin geçirdiği evrim ile birbirleri arasındaki ilişki büyük bir ustalıkla kaleme alınmıştır.     Elinizdeki bu çalışma, danışmanı olduğum Zafer Kahraman'ın Galata­saray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora progra­mı bünyesinde savunmuş olduğu ve benim de başkanlığını yaptığım jürinin oybirliğiyle başarılı bulduğu doktora tezidir. Hak ettiği övgü dolu sözleri değerli jüri üyelerinden de alan Zafer Kahraman, doktora tez konusunu üç bölüm altında ele almıştır. Birinci bölümde "Genel Olarak Borcun Dış Üst­lenilmesi Kavramının Gelişimi ve Dünyada Borçlunun Değişmesi Hususun­da Kabul Edilen Yöntemler", ikinci bölümde "Borcun Dış Üstlenilmesinin Tanımı, Hukuki Niteliği, Konusu, Benzeri Hukuki Kurumlardan Ayırt Edil­mesi ve Özel Görünüm Şekilleri", üçüncü bölümde ise "Borcun Dış Üstle­nilmesinin Tarafları, Kurulması, Hüküm ve Sonuçları ve Hükümsüzlüğün Etkisi" incelenmiştir. Konu, özellikle borcun dış üstlenilmesini kabul etmiş olan hukuk sistemleri arasında karşılaştırmalı olarak çalışılmıştır. Bu ne­denle esas itibariyle Alman, İsviçre ve Türk hukuklarına ve yeri geldikçe Avusturya hukukuna yer verilmiştir. Ayrıca, borcun dış üstlenilmesi modeli­ni kabul etmiş olan Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri ve Unidroit İlkelerine de değinilmiştir. Öte yandan, borcun dış üstlenilmesini tartışmış fakat kabul etmemiş olan Fransız hukuk sistemine de iyi bir karşı örnek olduğu için; karşılaştırmak amacıyla çalışmada yer verilmiştir.

 


Borcun dış üstlenilmesi, Borçlar hukukunun temel konularından biri ol­masına rağmen, Türk hukukunda önceden pek az incelenmiş; ayrı bir araş­tırma, monografi ya da tez konusu olarak ele alınmamıştır. Bir taraftan Türk hukukunda konunun ilk defa yazılıyor olması, diğer taraftan farklı hukuk sistemlerini incelemeyi gerektirmesi sebebiyle "zor" olarak nitelendirilebi­lecek konu, başarıyla incelenmiştir. Zafer Kahraman, tezinde gerek Türk ge­rekse Alman ve İsviçre öğretisi tarafından kaleme alınan eserleri, içtihatları büyük bir dikkat ve ciddiyetle derinlemesine incelemiş; Fransızca ve Alman­ca eserler üzerinde çalışmış ve zengin bir bibliyografyadan yararlanmıştır. Çalışmada, yalın, anlaşılır, bilimsel esaslara uygun bir lisan kullanılmıştır. Bu doktora tezinin, Türk hukukundaki bir boşluğu dolduracağı ve Türk öğ­retisinde yerini alacak bir eser niteliği taşıdığı inancındayım. Zafer Kahraman'm bu teziyle Türk hukuk öğretisine önemli bir katkıda bulunduğuna inanıyor, kendisini özverili çalışmalarından ötürü kutluyor ve başarılarının devamını diliyorum.

Prof. Dr. H. Cumhur ÖZAKMAN

Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi


ÖNSÖZ

"Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi" başlıklı doktora tez çalışmamız, sayın Prof. Dr. H. Cumhur Özakman'm başkanlığında, saygıde­ğer hocalarım Prof. Dr. Atilla Altop, Prof. Dr. Gülçin Elçin-Grassinger, Doç. Dr. Emre Gökyayla ve Doç. Dr. Mehmet Erdem'den oluşan jüri önünde sa­vunulmuş ve oybirliğiyle kabul edilmiştir. Kitapta, tezin içeriği bakımından hiçbir değişiklik yapılmamış; tez, sunulduğu biçimiyle aynen basılmıştır. Söz konusu bu tez, saygıdeğer hocalarım Prof. Dr. Özer Seliçi'nin reh­berliğinde ve Prof. Dr. H. Cumhur Özakman'm danışmanlığında yazılmıştır. Konunun Türk hukuku açısından ilk defa bir tez çalışmasında ele alınıyor olması, hocalarımın bana yol gösteren görüş ve önerilerini paha biçilemez kılmıştır. Kendilerine ne kadar teşekkür etsem azdır.

Tezin araştırma aşamasında İsviçre'nin Fribourg Üniversitesi'nden ka­zandığım burs sayesinde, söz konusu üniversite bünyesinde ve özellikle kü­tüphanesinde dokuz ay süreyle çalışma imkânını buldum. Bu araştırmalarım sırasında İsviçre'de bana rehberlik eden Sayın Prof. Dr. Pascal Piehonnaz'ya ufkumu genişleten görüşleri ve desteği için ve özellikle bana tüm imkânlarını cömertçe sunan Fribourg Üniversitesi için özel bir teşekkürü borç bilirim.

Aynı zamanda, Bahçeşehir Üniversitesinde asistanlığım sırasında birlikte çalışma şansına eriştiğim değerli hocalarım Prof. Dr. Şaibe Oktay-Özdemir'e, Prof. Dr. Gülçin Elçin-Grassinger ve Doç. Dr. Emre Gökyayla'ya; Fakül­temizde güzel bir çalışma ortamını paylaştığım sayın hocalarım Prof. Dr. Feridun Yenisey'e, Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu'na, Prof. Dr. A. Can Tuncay'a, Yard. Doç. Dr. Burak Huysal'a, Yard. Doç. Dr. Emin Cem Kahyaoğlu'na; benden hiçbir zaman yardım ve önerilerini esirgemeyen saygıdeğer hoca­larım Prof. Dr. Atilla Altop'a ve Prof. Dr. Nami Barlas'a da yüksek lisans ve doktora hayatımda yaptıkları katkılardan ötürü teşekkür ederim. Ayrıca, Bahçeşehir Üniversitesi'nde aynı kürsüde zevkle çalıştığım Yard. Doç. Dr. Aslı Makaracı-Başak'a, Yard. Doç. Dr. Ahu Ayanoğlu-Morah'ya, Yard. Doç. Dr. Seda Öktem-Çevik ve araştırma görevlisi arkadaşlarım Gülen Sinem Tek ve Deren Gündüz'e candan teşekkürlerimi sunarım. Hep yanımda olan ve beni destekleyen kadim dostum Dr. Öz Seçer'e özel olarak teşekkür ederim.

Hayatımda çok önemli bir yere sahip olan ve hep yanımda olan sayın hocam Prof. Dr. Samim Ünan ve saygıdeğer eşi Av. Mehtap Ünan'a, Av. Şeniz Uluköklü'ye; tezin yazımı aşamasında benden manevi desteklerini esirgemeyen dostlarım Dr. Bahar Öcal-Apaydın'a, Ar. Gör. İdil Tuncer-Kazancı'ya ve özel olarak Armelle Daste'a teşekkür ederim. Öte yandan, kıymetli dostlarım Dr. Güçlü Akyürek'e, Av. Tulü Harsa'ya, Av. Çetin Mert Yavuz'a, Ar. Gör. Bleda Rıza Kurtdarcan'a, Yard. Doç. Dr. Burcu Savaş'a, Dr. Aslıhan Öztezel'e, Ar. Gör. Mehmet Uzun'a, Ar. Gör. Melis Taşpolat-Tuğsavul'a, Ar. Gör. Begüm Şermet'e ve Av. Serdar Uygur'a teşekkür borçluyum. Ayrıca haklarını asla tam olarak ödeyemeyeceğim anneme ve babama ve elbette kardeşim ve saygıdeğer eşi Ender ve Füsun Kahraman'a da bana karşı gösterdikleri sonsuz sabır ve destek için teşekkür ederim. Son olarak, bu çalışmanın basım ve yayımını sağlayan ve tezimi eli­nizde tuttuğunuz hale getiren Vedat Kitapçılık yetkililerine, özellikle Vedat Carbaş'a teşekkürlerimi sunarım.

Dr. Zafer Kahraman

İstanbul, 2013  


İÇİNDEKİLER

SUNUŞ................................................................................................ V

ÖNSÖZ............................................................................................ VII

KISALTMALAR.......................................................................... XXI GİRİŞ................................................................................................... 1

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİ KAVRAMININ

GELİŞİMİ VE DÜNYADA BORÇLUNUN DEĞİŞMESİ

HUSUSUNDA KABUL EDİLEN YÖNTEMLER

I.   Borcun Dış Üstlenilmesi Kavramının

Tarihi Gelişimi ve Kabulü.............................................................. 5

A.  Roma Hukukundaki Durum, Öğretideki Tartışmalar ve

Gelişim Süreci.............................................................................. 6

  1. Roma Hukuk Öğretisinde Borç Kavramı................................... 6
  2. Roma Hukukunda Borçlunun Değişmesi İçin

Başvurulan Taraf Yenilemesi Yöntemleri................................ 12

B.  Alman Hukuk Sistemindeki Tartışmalar, Gelişim Süreci

ve Kavramın Kabulü.................................................................. 17

  1. Alman Hukuk Öğretisinde Borç Kavramının Evrimi................. 18
  2. Borçlunun Değişmesi İçin Cüzi Halefiyet Yönteminin
    Gelişimi ve Borcun Üstlenilmesinin Kabulü.............................. 22

a.  19. Yüzyılın İlk Yarısında Alman Hukuk

Sistemindeki Durum.......................................................... 22

b.  Borcun Üstlenilmesinin Ortaya Çıkması, Konuyla

İlgili Tartışmalar ve Kavramın Kabulü................................. 24

c.   Alman Hukuk Sisteminde Borcun Üstlenilmesinin
Kanuni Bir Düzenleme Olarak Yerini Alması...................... 29

C.  Fransız Hukuk Sistemindeki Tartışmalar ve

Borcun Üstlenilmesi Kavramının Reddi........................................ 30

  1. Borcun Bir Malvarlığı Unsuru Olmasının Tartışılması................ 31
  2. Kanun Sistematiğine Dayanan Tartışma................................... 32
  3. Borcun Sebebine Dayanan Tartışma........................................ 33
  4. Alacağın Temlikiyle Kıyas Yapılarak

Konunun Tartışılması.............................................................. 34

5.  Fransız Hukuk Öğretisinde Önerilen Modeller.......................... 35

D.  İsviçre ve Türk Hukuk Sistemlerinde Borcun Üstlenilmesi
Kavramının Kabulü..................................................................... 37 II. Borçlunun Değişmesi Hususunda Kabul Edilen

Model ve Yöntemler.................................................................... 38

A. Taraf Yenilemesi Yoluyla Borçlunun Değişmesi Modeli................ 39

1.  Borçluyu Değiştirmek Amacıyla Yapılan

Yenileyici Etkili Borç Havalesi................................................ 40

a.   Genel Olarak Borç Havalesi Kavramı................................. 40

b.  Roma ve Fransız Hukuklarında Borç

Havalesi Sistemi................................................................ 43

c.   Borçlunun Değişmesi İçin Havalenin

Tam Olması Gerekliliği....................................................... 45

d.  Borç Havalesinin Özellikleri ve Sonuçları............................ 46

2.  Borçluyu Değiştirmek Amacıyla Yapılan

Taraf Yenilemesi................................................................... 49

a.   Genel Olarak..................................................................... 49

b.  Yenilemenin Şartlan ve Yenileme Niyeti............................. 52

c. Mukayeseli Hukukta Yenileme Yoluyla Borçlunun

Değişmesi Örnekleri ve Karşılaştırma................................. 55

3. Yenileme Modelinin Borcun Üstlenilmesiyle

Karşılaştırılması..................................................................... 57 B. Borcun Üstlenilmesi Modeli......................................................... 60

1.  Onay Yöntemi....................................................................... 60

a.   Onay Yönteminde Borç Üstlenmenin

Meydana Getirilmesi.......................................................... 60

aa. Borçluyla Üstlenen Arasında Sözleşme Olmalı............... 61

bb. Alacaklıya Bildirim Yapılmış Olmalı............................... 61

cc. Alacaklının Onayı Olmalı.............................................. 63

b.  Onay Yöntemine Göre Yapılan Sözleşmenin Hukuki
Niteliğini Açıklamak İçin Alman Hukuk Öğretisinde

İleri Sürülen Görüşler......................................................... 65

aa. Tasarruf İşlemi veya Onay Teorisi................................ 65

bb. Onay Teorisi Karşısında Alman Hukukunda

İleri Sürülen Sözleşme Teorisi...................................... 69

cc. Alman Hukukunda Sözleşme Teorisini

Eleştiren Görüşler........................................................ 71

dd. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Görüşü........................ 73

2.  Sözleşme Yöntemi................................................................. 75

a.   Dış Üstlenme Sözleşmesiyle Borçlunun

Değişmesi Yöntemi........................................................... 75

b.   Sözleşme Yönteminde İç Üstlenmenin Rolü........................ 76

3.  Borcun Üstlenilmesine İlişkin Yöntemlerin ve

Görüşlerin Değerlendirilmesi................................................... 82

 


İKİNCİ BÖLÜM

BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİNİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ,

KONUSU, BENZERİ HUKUKİ KURUMLARDAN AYIRT

EDİLMESİ VE ÖZEL GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ I.    Borcun Dış Üstlenilmesinin Tanımı,

Hukuki Niteliği ve Konusu.......................................................... 87

A.  Tanım........................................................................................ 87

B.  Hukuki Nitelik............................................................................ 90

  1. Genel Olarak......................................................................... 90
  2. Malvarlığına Yaptığı Etki Bakımından Hukuki Niteliği................ 95

a.   Tasarruf İşlemi Görüşü...................................................... 95

b.  Çifte Etkili İşlem Görüşü.................................................... 98

c.   Kazandırıcı Etkinin Varlığı Görüşü.................................... 100

3.  Görüşlerin Değerlendirilmesi................................................. 101

C. Borcun Dış Üstlenilmesinin Konusu........................................... 102

  1. Mevcut ve Geçerli Bir Borç Olmalı....................................... 103
  2. Borç Nakledilebilir Olmalı..................................................... 105
II.  Borcun Dış Üstlenilmesinin Benzeri Kurumlardan

Ayırt Edilmesi............................................................................. 108

A. Yapısı Bakımından Benzeri Kurumlardan Amaç

Bakımından Ayırt Edilmesi........................................................ 109

  1. İfanın Üstlenilmesinden Ayırt Edilmesi................................... 109
  2. Borca Katılmadan Ayırt Edilmesi.......................................... 112
  3. Sözleşmeye Katılmadan Ayırt Edilmesi.................................. 120
  4. Teminat Amaçlı Sözleşmelerden Ayırt Edilmesi...................... 121

a.   Kefalet Sözleşmesi.......................................................... 121

b.  Garanti Sözleşmesi........................................................... 122

  1. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşmeden Ayırt Edilmesi................. 123
  2. İbradan Ayırt Edilmesi.......................................................... 127

B.  Sözleşmenin Devrinden Ayırt Edilmesi....................................... 128

1.  Genel Olarak....................................................................... 128

a.  Sözleşmenin Devrinin Tanımı............................................ 128

b.  Sözleşmenin Devrinin Gerçekleştirilmesi............................ 130

aa. Akdi Sözleşme Devri.................................................. 130

aaa. Genel Olarak..................................................... 130

bbb. Devir Sözleşmesinin Hukuki Niteliği..................... 134

bb. Sözleşme İlişkisinin Kanunen İntikali............................ 135

2.  Öğretide Sözleşmenin Devrini Açıklayan

Görüşler ve Tartışmalar........................................................ 139

  1. Sözleşmenin Devrinin Hukuki Sonuçları................................. 141
  2. Borcun Üstlenilmesiyle Karşılaştırma..................................... 141

C.  Külli Halefiyet Yoluyla Borçlunun Değişmesinden

Ayırt Edilmesi.......................................................................... 142 III. Borcun Naklinin Özel Görünüm Biçimleri............................... 144

A. Malvarlığı veya İşletmenin Devrinde Borçların Nakli................... 145

  1. Genel Olarak....................................................................... 145
  2. Malvarlığı ve İşletme Devri Sayılan ve

Sayılmayan Haller................................................................ 150

a.   Malvarlığı Devri.............................................................. 150

b.  İşletme Devri.................................................................. 153

c.   Malvarlığı veya İşletme Devri Sayılmayan Durumlar.......... 154

3.  Malvarlığı ve İşletme Devrinde Naklolan Borçlar................... 157

a. Genel Kural..................................................................... 157

b. Devir Sözleşmelerinde Bazı Borçların Kapsam

Dışında Bırakılmasının Sonuçları....................................... 159

aa. İsviçre Hukukunda Bazı Borçların Devir Kapsamı
Dışında Bırakılması Hususunda Kısmi Külli
Halefiyet Örneği........................................................ 160

bb. Türk Hukukundaki Durumun Değerlendirilmesi............ 163

cc. Kapsam Dışında Bırakılan Borçların Alacaklıya

Bildirilmesi................................................................ 170

aaa. Bildirimin Önemi................................................ 170

bbb. Devir Sözleşmesiyle Bildirim Arasında

Fark Olması İhtimalinde Uygulama..................... 171

B.  Rehinli Taşınmazın Devrinde Borcun Üstlenilmesi....................... 173

1.  İpotek veya İpotekli Borç Senediyle Yüklü Taşınmazın
Devrinde Borcun Dış Üstlenilmesinin Arz Ettiği Özellikler.. 174

a.   İç Üstlenmenin Alacaklıya Bildirilmesi.............................. 176

b.  Yapılan Bildirimin Sonuçları.............................................. 179

c.   Borcun Dış Üstlenilmesinin Genel Hükümleriyle
Karşılaştırılması............................................................... 182

2.  Rehinle Yüklü Taşınmazların Kanuni Yollardan

Cebren Satışı Durumu.......................................................... 183

3.  İrat Senediyle Yüklü Taşınmazın Devri Halinde

Borcun Nakli....................................................................... 185

C.  Kanun Gereği Gerçekleşen Borcun Nakli Örnekleri.................... 185

1.  Anonim Şirketin Tüzel Kişilik Kazanmasından Önce

Doğan Borçların Şirkete İntikali............................................. 185

2.  Bedeli Tamamen Ödenmemiş Nama Yazılı Pay

Devrinde Borcun Nakli......................................................... 187

3.  Rehinli Tereke Malının İntikalinde Borcun Nakli..................... 188


 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİNİN TARAFLARI, KURULMASI, HÜKÜM VE SONUÇLARI VE HÜKÜMSÜZLÜĞÜNÜN ETKİSİ I.    Borcun Dış Üstlenilmesi Sözleşmesinin Tarafları..................... 189

A.  Alacaklı ve Üstlenen Arasındaki Sözleşme................................. 189

1.  Alacaklının Rızası................................................................. 190

a.   Genel Olarak................................................................... 190

b.   Karşılaştırmalı Hukukta Durum........................................ 193

c.   Alacaklının Rızası Olmaksızın Borçlu Değişimi................... 194

2.  Üstlenenin Rızası.................................................................. 195

B.  Borçlunun Rızasının Aranmaması.............................................. 195

  1. Kural.................................................................................. 195
  2. Borçlunun Rızasının Aranması Gerekip

Gerekmediğine İlişkin Tartışma............................................. 197 II.  Sözleşmenin Kurulması.............................................................. 201

A. Sözleşmenin Kurucu Unsurları ve Sözleşmenin

Kurulmasında Genel Hükümlerden Ayrılan Özellikler.................. 202

1.  Önerinin Yapılmasında Genel Hükümlerden

Ayrılan Özellikler................................................................. 203

2.  Önerinin Kabulünde Genel Hükümlerden

Ayrılan Özellikler................................................................. 205

a.   Genel Olarak Türk İsviçre Hukukundaki Durum................ 205

b.   Onay Yönteminde Borçlular Arasında Yapılan
Sözleşmeye Alacaklının Onayı.......................................... 208

3.  Önerinin Bağlayıcılık Süresi ve Sözleşmenin Kurulması
Hakkında Genel Hükümlerden Ayrılan Özellikler.................... 209

a. Süresiz Öneri Yapılması Halinde........................................ 209

aa. Önerinin Sınırsız Bağlayıcılığı....................................... 209

bb. İstisnası..................................................................... 210

b.  Süreli Öneri Yapılması Halinde......................................... 210

aa. Genel Olarak............................................................. 210

bb. Asıl Borçlunun Süre Tayin Etme Yetkisi...................... 211

cc. İki Ayrı Sürenin Tayin Edilmiş Olması Halinde

İtibar Edilecek Süre................................................... 212

c.   Birden Çok Öneri Yapılmışsa........................................... 213

B. Sözleşmenin Geçerlilik Şartları ve Hüküm Doğurma Anı.............. 215

1.  Genel Olarak Geçerlilik Şartları............................................. 215

a.   Sözleşmelerin Tabi Olduğu Geçerlilik

Şartlarına Tabi Olması..................................................... 215

b.   Tasarruf Yetkisinin Mevcudiyeti....................................... 215

c.   Borcun Nakli Anında Geçerli Bir Borcun Varlığı............... 215

d.   Şekli............................................................................... 216

2.  Sebebe Bağlılık veya Soyutluk Meselesi................................. 219

a.   Taraf Yenilemesi Yoluyla Borçlunun Değişmesi
Modelini Kabul Eden Hukuk Sistemlerinde

Meselenin Değerlendirilmesi............................................. 219

b.  Borcun Üstlenilmesi Modelini Kabul Eden Hukuk
Sistemlerinde Temel Hukuki İşleme Bağlı Olup

Olmama Meselesi............................................................ 222

aa. Konunun Alman Hukukundaki Onay Yöntemine

Göre Borcun Dış Üstlenilmesinde Ele Alınması............ 222

bb. Konunun Sözleşme Yöntemi Uyarınca Borcun

Dış Üstlenilmesinde Ele Alınması................................ 223

3.  Hükümlerini Doğurduğu An.................................................. 227

a.   Genel Olarak Borcun Üstlenilmesinde Durum.................... 227

b.  Malvarlığı veya İşletme Devrinde Borçların

İntikali Anı Hakkındaki Özel Düzenleme............................ 230

aa. Duyurunun Önemi...................................................... 231

bb. Duyurunun Kim Tarafından Yapılması

Gerektiği Hususu....................................................... 233

cc. Duyurunun İçeriği...................................................... 234

dd. Duyurunun Yapılışı..................................................... 235

ee. Borçların İntikal Anı................................................... 237 III. Hüküm ve Sonuçlan................................................................... 242

A.  Borcun Borçlusunun Değişmesi................................................. 242

1.  Maddi Hukuk Anlamında Borçlu Değişimi.............................. 242

a.  Asıl Borçlunun Borçtan Kurtulması ve Yerine
Üstlenenin Borç Altına Girmesi......................................... 242

b.  Üstlenenin Asıl Borçluya Rücu Hakkı............................... 244

2.  Usul Hukuku Anlamında Borçlunun Değişmesi....................... 245

B.  Borcun İçeriğine Etkisi.............................................................. 247

  1. İlke..................................................................................... 247
  2. Borcun Fer'ileri ve Yan Borçlar Bakımından Etkisi................. 248

a.  Genel Olarak................................................................... 248

b.  Genel Kuralın İstisnaları................................................... 250

c.  İşlemiş Faizlerin ve Muaccel Olmuş Sözleşme
Cezasının Akıbeti Hakkında Tartışma................................ 252

d.  Rüçhan Haklarına İlişkin Tartışma.................................... 254

3.  Savunmalar Bakımından Etkisi.............................................. 258

a. Asıl borçlunun Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu

Savunmalar Bakımından................................................... 259

aa. Genel Olarak Borca İlişkin Savunmaların

İleri Sürülmesi........................................................... 259

bb. Borcun Hükümsüzlüğünün İleri Sürülmesi.................... 264

aaa. Borcun Önceden Hükümsüz Olması Halinde........ 264

bbb. Borcun Sonradan Hükümsüz

Olması Halinde.................................................. 265

cc. Asıl Borçlunun Alacaklıyla Olan İlişkisinden Doğan
Ödemezlik Defi, Aciz Defi ve Zamanaşımı
Def ilerinin îleri Sürülmesi........................................... 266

aaa. Ödemezlik Defi............................................. 266

bbb. Aciz Defi....................................................... 268

ccc. Zamanaşımı Defi........................................... 268

b.  Üstlenenin Asıl Borçluyla Olan İlişkisinden

Doğan Savunmalar Bakımından........................................ 270

aa. İlke Olarak Borcun Dış Üstlenilmesinin

İç Üstlenmeden Soyut Olması.................................... 270

bb. Malvarlığı veya İşletme Devrindeki Farklılık................. 272

cc. İstisnai Olarak Borcun İç Üstlenilmesinin

Dış Üstlenmeyi Etkilemesi.......................................... 273

c.  Üstlenenin Doğrudan Alacaklıyla Arasındaki İlişkiden
Doğan Savunmalar Bakımından........................................ 276

d.   Üstlenenin Rücu Talebi Karşısında Asıl Borçlunun

Sahip Olduğu Savunmalar................................................ 277

4. Yenilik Doğuran Haklar ve Seçimlik Haklar

Bakımından Etkisi................................................................. 278

C. Teminat Verenler Bakımından Etkisi.......................................... 280

1. Kefalet ve Rehin Hakkı Üzerindeki Etkisi.............................. 280

a. Kefalet ve Rehin Haklarının Borcun Üstlenilmesiyle

Birlikte Sona Ermesi ve İstisnası....................................... 280

aa. Kefalet ve Rehin Haklarının Düşmesi.......................... 280

bb. Teminat Verenlerin Rızasıyla Yaratılan İstisna............. 283

aaa. Hükmün Amacı................................................. 283

bbb. Hükmün Unsurları.............................................. 285

cc. Taraf Yenilemesi Yoluyla Borçlunun Değişmesi

Modelinde Teminatların Akıbeti ve Karşılaştırma......... 289

b. Yazılı Rıza Aranmaksızın Teminatın Varlığını

Sürdürdüğü Haller........................................................... 290

aa. Teminat Verenin Borçlu veya Üstlenen Olması............ 290

bb. Kanuni Rehinlerin Akıbeti Meselesi............................. 293

cc. İflas veya Aciz Halindeki Borçlunun Borcunun

Üstlenilmesi Halinde Durum....................................... 295

dd. Borçlunun Kanun Gereği veya Külli Halefiyet

Sonucu Değişmesi..................................................... 295

2. Diğer Teminatlar Bakımından Etkisi....................................... 296

IV. Borcun Dış Üstlenilmesinin Hükümsüzlüğünün Etkisi............ 297

A.  Borcun Varlığını Sürdürmesi...................................................... 298

1.  Türk ve İsviçre Hukuk Sistemlerinde Durum.......................... 298

a.  Genel Olarak................................................................... 298

b.  İyiniyetli Üçüncü Kişilerin Korunması............................... 300

c.  Malvarlığı veya İşletme Devrinde Sözleşmenin
Hükümsüzlüğü Meselesi................................................... 302

2.  Taraf Yenilemesi Yöntemini Kabul Eden

Fransız Hukukunda Durum................................................... 303

B.  Tazminatlar.............................................................................. 304 SONUÇ............................................................................................. 307 KAYNAKÇA  321