Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Cem Çağatay ORAK
Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Cem Çağatay ORAK
Cem Çağatay ORAK
Sayfa Sayısı
:
239
Kitap Ölçüleri
:
21x18 cm
Basım Yılı
:
2006
ISBN NO
:
2506800016176
1.120,00
TL GİRİŞ Kamu hizmeti teorisi idare hukukunun üzerinde yükseldiği bir zemin olmuştur. Kamu hizmetleri doğrudan doğruya idare tarafından yürütülebileceği gibi, idarenin yeterli mali ya da teknik olanağa sahip bulunmaması halinde özel kişilere de gördürülebilir. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde "kamu hizmeti imtiyazı" idare hukukunu zenginleştiren bir kavram olmakla beraber, bu yöntemin uygulamadaki örnekleri sınırlıdır.1 13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliği ile Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasının sonuna (...)"Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözümlenmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir"(...) hükmü eklenmiş ve bunu müteakip çıkarılan uyum kanunlarıyla kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin yargısal denetimi konusunda idari yargıda, geniş anlamda ise idare hukukunda bir kırılma noktası yaşanmıştır. Fransız idare hukukunda uzun yıllar özellikle idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülemeyeceğine ilişkin argümanlar ileri sürülmüştür. Tahkimin pozitif idare hukukumuza girmesinden önce Türk hukukunda bu konuda ileri sürülen düşünceler ise, genellikle kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine sözleşme yoluyla gördürülmesinde farklı adlarla ortaya atılan modellere yönelik eleştiriler etrafında toplanmış; tahkim ve idare hukukunun aynı "proje" içinde yer almasının yerindeliği sistematik biçimde ortaya konulamamıştır. İncelememizin konusunu ve sınırını bu bağlamda "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi" oluşturmaktadır. Tezimizin birinci bölümünde kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin konusunu oluşturan kamu hizmeti kavramı, bugüne kadar yazılan genel idare hukuku eserlerinde yer alan plan dâhilinde ve genel bir bakış açısıyla ele alınmakla beraber, özellikle Avrupa Birliği ekseninde kamu hizmetinin algılanış tarzında meydana gelen dönüşüm de irdelenmeye çalışılmıştır. Bu bölümde ayrıca kamu hizmeti-idari sözleşme ve kamu hizmeti imtiyaz söz-eşmes" b«kteliğmde Türk ve Fransız hukukundaki yaklaşımlar ele alınmış, yüksek yargı organlarının kararlarına geniş ölçüde yer verilmiştir. Birinci bölümün son kısmı ise, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin yargısal denetimine ayrılmıştır. Tezimizin ikinci bölümü idare hukukunda tahkim başlığını taşımakta ve incelemenin eksenini oluşturmaktadır. Bu bölümde pozitif hukukumuzdaki değişiklik öncesinde tahkimin idare hukukunda kabul edilmemesinin altında yatan nedenler, Fransız hukukunda ve Türk hukukunda ileri sürülen görüşler çerçevesinde ve idare hukukunun, idari yargının ve tahkim yargılamasının temel özellikleri dikkate alınmak kaydıyla karşılaştırmalı bir biçimde incelenmeye çalışılmıştır. Ayrıca, Türk hukukunda idari uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine karşı alınan olumsuz tavrı net bir biçimde ortaya koymak maksadıyla, öğreti-yargı kararlan ve kamuoyundaki durumu yansıtacak bir sistem takip edilmiştir. Bu bölümün son kısmında ise, pozitif hukukumuzdaki değişiklikler öncesinde idare hukukunda tahkimin reddi prensibine istisna olarak gördüğümüz durumlar irdelenmiştir. Bu bağlamda, ICSID Merkezinin yargı yetkisi o dönemdeki tartışmalar dikkate alınarak ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ışığı altında bu bölümde incelenmiştir. Esasında, pozitif hukukumuzdaki değişiklikler sonrasında da ICSID Merkezi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin tahkim yoluyla çözümlenmesi anlamında önemli referanslardan biri olarak etkinliğini korumaktadır. Bu başlığın ikinci bölümde değerlendirilmesi, kategorik olarak o dönemin koşullarının net bir biçimde yansıtılması amacını taşımaktadır, ikinci bölümün hacimsel olarak diğer bölümlerin önüne geçmesi, bu bölümün tezin eksenini oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumu engellemek maksadıyla özellikle ICSID Merkezinin teknik yargılama usullerine ilişkin ayrıntılı bilgiler vermekten kaçınılmış ancak konunun önemi dolayısıyla kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini ilgilendiren noktaları daha ayrıntılı incelenmiştir. Üçüncü ve son bölümde ise, pozitif hukukumuzdaki değişiklikler sonrasında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda iç hukuktan doğan ihtiyari tahkim incelenmiştir. Burada kullanılan "iç hukuk" başlığı, tahkimin idare hukukundaki Anayasal ve yasal dayanaklarını simgelemek için kullanılmış ve fakat bu bölümde milli ve milletlerarası tahkim kavramlarına da uygulamadan örnekler verilmek suretiyle sıklıkla yer verilmiştir. Tahkim pratiğinin özel hukukta ve özellikle ticari ilişkilerdeki yaygınlığı sebebiyle, bu bölümde özel hukuk uygulamalarındaki durum da yansıtılmış ancak bu yapılırken esas olarak idare hukuku üzerinde inceleme yapan bir hukukçunun sahip olması gereken bakış açısı ve nosyonu referans olarak alınmıştır. Şu hususu önemle vurgulamak isteriz ki; tezimizin içerisine sindirmek istediğimiz temel kurgumuz, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesinin yanlışlığını dile getirmek ve genel bir eleştiri yöneltmek değil, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesinde idare hukukunun ve idari yargının dayandığı Anayasa ve yasa metinleri ile ilkelerin referans olarak alınması yardımıyla mevcut çelişkileri ortaya koymak ve uygulamada doğması muhtemel sorunlara vurgu yapmaktır. Bu gerçekleştirilirken, yukarıda değinildiği üzere tahkim yargılamasının özel hukuktaki uygulamalarından örnekler verilerek genel bir karşılaştırma yöntemine yoğun bir biçimde başvurulmuştur. İÇİNDEKİLER Önsöz Sunuş Kısaltmalar GİRİŞ BİRİNCİ BOLUM KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN KAVRAMSAL ÇERÇEVE I. KAMU HİZMETİ KAVRAMI 5 A. Genel Olarak 5 B. Kamu Hizmetine Hâkim Olan Temel Anlayışlar 8 /. Objektif Kamu Hizmeti Anlayışı 8 2. Sübjektif Kamu Hizmeti Anlayışı 9 3. İktisadî Kamu Hizmeti Anlayışı 11 4. Anayasa Mahkemesinin Kamu Hizmeti Anlayışı 12 5. Avrupa Birliği Kamu Hizmeti Anlayışı ve Evrensel Hizmet 14 C. Kamu Hizmetinin Ayrıştıncı Kriterleri 19 1. Maddi Kriter 19 2. Organik Kriter 20 3. Şeklî Kriter 21 II. İDARİ SÖZLEŞMELER A. Kavram ve Tanım B. İdarî Sözleşmelerin Kriterleri 1. Organik Kriter 2. Maddi Kriter 3. Şeklî Kriter XI 21 C. İdarî Sözleşmelere İlişkin Olarak Yüksek Yargı Organlarının Yaklaşımı 32 III. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ 35 A. Genel Olarak 35 B. Kamu Hizmeti-İdarî Sözleşme-İmtiyaz Sözleşmesi Birlikteliği 38 C. Kamu Hizmeti İmtiyazının Benzer Kavramlarla Karşılaştırılması 41 1. Özelleştirme 41 2. Yap-İşlet-Devret ve Yap-İşlet Modelleri 46 a) YİD Sözleşmelerinin Hukukî Niteliği ve Kapsamı 53 b) Yüksek Yargı Organlarının Yaklaşımı 55 3. Müşterek Emanet 57 4. Mali İltizam Sözleşmeleri 58 5. Maden İşletme İmtiyazları 59 6. Bayındırlık İmtiyazları 59 7. Telekomünikasyon Hizmetlerinde İmtiyaz Yöntemi 60 D. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinin Yargısal Denetimi 62 1. Taraflar Arasında Ortaya Çıkan Uyuşmazlıklar 62 2. Taraflar Arasında Ortaya Çıkan Uyuşmazlıklardan Dolayı Açılacak Davaların Hukukî Niteliği 65 3. Sözleşmeden Doğan Davaların Kapsamı 69 4. Üçüncü Kişiler Tarafından Açılan Davalar ve Ayrılabilir İşlemler Kuramı 71 İKİNCİ BOLUM İDARE HUKUKUNDA TAHKİM I. İDARE HUKUKUNDA TAHKİMİN REDDİ PRENSİBİ A. İdare Hukukunda Tahkimin Reddi Prensibinin Gerekçeleri 77 /. Tahkim Teorisi ve İdare Hukuku Bakımından 11 XII a) Tahkimin Özel Hukuk Kökenli Bir Yargılama Mekanizması Olması Bakımından 80 b) Tarafların Üzerinde Serbestçe Tasarruf Edebilecekleri Bir Alan Olması Bakımından 84 c) Tahkimin Rastlantısal Sonuçlar Doğurması Bakımından 88 d) Kamu Hukuku-İdare Hukuku Birlikteliği 93 2. İdari Yargının Temel Prensiplerine Aykırılığı Bakımından 97 a) İdari Yargının Anayasal ve Yasal Dayanakları Karşısında Tahkimin Uygulanamaz Oluşu 97 b) Re′sen Araştırma İlkesi Açısından 100 c) İdarî İşlemlerin Denetlenmesi Gereken Haller 103 3. Kamu Yararı ve Kamu Düzeni Kavramları ve Tahkim İlişkisi 106 B. Anayasa Değişikliği Öncesinde Türk İdare Hukukunda Tahkimin Reddi Prensibinin Dayanakları 111 1. Yüksek Yargı Organlarının Yaklaşımları 111 2. Öğretinin Görüşü 116 ′ 3. Kamuoyundaki Durum ve Siyasî Yaklaşımlar 119 II. İDARE HUKUKUNDA TAHKİMİN UYGULANABİLİRLİĞİ 121 A. Fransız Hukukundaki İstisnalar 121 B. Anayasa Değişikliği Öncesinde Türk Hukukundaki İstisnalar 124 /. 3533 Sayılı Kanun Uyarınca Mecburî Tahkim 124 2. Anayasa Değişikliği Öncesinde Uluslararası Sözleşmelerle İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkimin Uygulanabilirliği 127 a) Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve İCSID Merkezinin Yargılama Yetkisi 136 aa) Genel Olarak 136 bb) Merkezin Yapısı 142 cc) Merkezin Yargılama Yetkisi 143 b) ICSID Kurallarına Göre Tahkimin İşleyişi 145 aa) Tahkim Mahkemesinin Oluşumu 145 XIII bb) Uygulanacak Hukuk cc) Tahkim Yeri dd) Tahkim Dili ee) İhtiyati Tedbirler ff) ICSID Hakem Kararlarının Bağlayıcılığı C. Değerlendirme 145 147 148 148 148 149 UÇUNCÜ BÖLÜM KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE İÇ HUKUKTAN DOĞAN İHTİYARà TAHKİM VE UYGULANMA USULÜ I. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE TAHKİME YOL AÇAN ETMENLER 153 II. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE TAHKİME İLİŞKİN ANAYASAL VE YASAL ÇERÇEVE 158 III. 4686 SAYILI MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU VE 4501 SAYILI KANUNLA OLAN İLİŞKİSİ 160 A. Genel Olarak B. Yabancılık Unsuru Kavramı 160 164 /. Yabancılık Unsurunun Tanımı Bakımından Yapılan Değerlendirme 164 2. Anayasaya Aykırılık Bakımından Yapılan Değerlendirme 166 3. Yabancılık Unsuru ve 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Arasındaki İlişki 168 IV. 4501 SAYILI KANUN UYARINCA İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE İHTİYARà TAHKİMİN UYGULANMA USULÜ 170 A. İmtiyaz Sözleşmelerinde Milli ve Milletlerarası Tahkim Farklılaşması 170 XIV B. 4501 Sayılı Kanun Uyarınca Tahkimin İşleyişi 173 /. Tahkime Hazırlık Aşaması 174 181 186 187 188 190 190 a) Tahkim Şartı-Tahkim Sözleşmesi Ayrımı 174 b) Danıştay′ın İmtiyaz Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Çözümünde Üstlendiği Rol c) Tahkim Dili d) Hakemlerin Sayısı e) Hakemlerin Atanması 2. Hakem Yargılaması a) Tahkim Yeri b) Tahkimde Uygulanacak Maddi Hukuk Kuralları ve İdare Hukukunun Durumu 192 c) Tahkimde Uygulanacak Usul Kuralları 200 d) Hakemlerin Yetkileri 202 3. Hakem Kararlarına Karşı Başvuru Yolları 204 a) Milli Hakem Kararlarına Karşı Başvuru Yolları 204 b) Milletlerarası Hakem Kararlarına Karşı Başvuru Yolları V. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARA İLİŞKİN HAKEM KARARLARININ İDARE TARAFINDAN UYGULANMASI SONUÇ VE DEĞERLENDİRME ÖZET ABSTRACT KAYNAKÇA
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı