Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Kamu Alımlarında İdari Denetim
Kamu Alımlarında İdari Denetim
Bekir Mustafa YILMAZ
Sayfa Sayısı
:
262
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2007
ISBN NO
:
9789754644029
1.600,00
TL GİRİŞ Liberal dönemde idarenin faaliyet alanı, milli savunma ve kolluk faaliyetleriyle birlikte sadece bireylerin ve toplulukların güçlerinin yetmediği ya da bir çıkar görmedikleri için yürütmedikleri veya yürütemedikleri faaliyetlerle sınırlı iken liberal anlayışın terk edilip sosyal devlet anlayışının benimsenmesiyle idare, ekonomik ve sosyal yaşama olabildiğince müdahale etmeye başladı. Öteden beri özel kişilerce yürütülen faaliyetleri üstlenmesi ile idarenin faaliyet alanı alabildiğine genişledi ve bunun doğal sonucu olarak da liberal dönemde benimsenen ölçütlerle kamu hizmetini tanımlamak mümkün olamaz hale geldi. Bu dönemde, bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için onun mutlaka klasik anlamda idarece yürütülmesi şartı aranmamaya başlandı. Ayrıca günümüzde sadece niteliği gereği kamu hizmeti sayılan bir faaliyet yoktur. Dolayısıyla her insani faaliyet, niteliği ne olursa olsun kamu hizmeti olmaya elverişlidir; yeter ki siyasal organlar o faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul etsinler. Özetle, bugün için geçerli olabilecek bir kamu hizmeti tanımı vermek gerekirse; siyasi organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilip, bir kamu kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel kesim tarafından yürütülen faaliyetlerdir1. İdare Hukukunun temel kavramlarından birisi olan kamu hizmeti kavramında son yıllarda artış istikametinde yaşanan bu değişim sonucu, kamu ihtiyaçlarında ve tabii ki kamu harcamalarında çeşitlilik ve rakamsal anlamda artış meydana gelmesi kaçınılmaz olmuştur. Nitekim dünya ekonomisini besleyen temel alıcılara bakıldığında kamunun, kapsam ve konu itibarıyla oldukça geniş bir perspektifte en büyük mal ve hizmet satın alıcısı konumunda olduğu rahatlıkla ifade edilebilir2. Öyle ki global ölçekte yaklaşık 7 trilyon ABD Doları gibi bir rakamsal büyüklüğe sahip bu piyasanın iç ve dış ticaret açısından önemi her geçen gün daha da artmaktadır3. Yaşanan ekonomik büyüme sonucu kamu alımları bakımından dünya genelinde ciddi artışlar görülmesi ve sermayenin de uluslararası alanda serbestçe dolaşımının sağlanmasıyla hukuk kurallarında da bu çerçevede değişiklikler yapılmasına gerek duyulmuştur4. Her ne kadar kamu harcamalarının içeriği ve bütçedeki tutarlarının belirlenmesi, maliye biliminin alt dalı olan maliye politikasının konusu olsa da kamu harcamalarının gerçekleştirilmesi usulü her zaman hukuki bir konu olarak karşımıza çıkmıştır. Çünkü kamu harcaması, kanuni hükümlere göre belirlenen harcama makamının3 onayı üzerine yine bu kanuni hükümler kapsamında gerekli şartların oluşması üzerine ödemenin yapılması ile gerçekleştirilmektedir. Her ne kadar idarenin, piyasadan temin edeceği mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için yapacağı sözleşmelerin, hukuk sistemimizde özel hukuk hükümlerine tabi olduğu genel kabul görse de idarenin özel hukuk hükümlerine göre sözleşme yapma serbestisi kısıtlanmış ve belli usullere yani idare hukuku rejimine tabi kılınmıştır. Bunun nedeni ise özel hukuk ilişkisi olsa bile sonuçta harcanan paranın ya da kaynağın kamu parası/kaynağı ve güdülen amacın da kamu yararı olmasıdır . Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesinin bir kararında da zikredildiği üzere "İdare, gerek yapısı gerekse idarede kanunilik ilkesi gereğince, hangi türde olursa olsun sözleşme yapmadan önce çeşitli usul kurallarına uymak zorunda′ ′dır"′. Bu bağlamda çalışmanın birinci bölümünde genel olarak kamu alımlarının tabi olduğu hukuki rejim ile ülkemiz açısından gelinen son nokta öncesine kadar yaşanan gelişmeler ele alınmıştır. Son yıllarda uyum yasaları olarak da kabul edilen ve Türk hukuk sisteminde neredeyse topyekun bir yeniden yapılanma anlamına gelen hukuk ve ceza uyum yasalarının yanı sıra yaşanan ekonomik kriz, devletin harcama ve mali yasalarının da değişimini zorunlu kılmıştır. Genel bütçeye dahil idarelerle, katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gay- ri ayni hak tesisi ve taşıma işleri; 1 Ocak 1984 tarihinden beri uygulanmakta olan 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yürütülmekteyken, zaman içinde ihale ve sözleşme işlem sürecinde görülen aksaklıklar ve mevzuattan kaynaklanan boşlukların8 yarattığı olumsuzluklar9, kanun koyucuyu Avrupa Birliği uyum yasalarına zorlamış ve nihayetinde kamu alımları ile ilgili olarak geniş kapsamlı hükümler ihtiva eden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu, 1 Ocak 2003 tarihi itibarıyla yürürlüğe konulmuştur10. Avrupa Birliğine uyum kapsamında olsa da, söz konusu Kanunlarla benimsenen rejim dikkatle incelendiğinde; Avrupa Birliği yanında özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımları Anlaşması ve Birleşmiş Milletler UNCITRAL Model Kanununda yer alan hükümlerden de istifade edildiği gözlemlenmektedir. Bu sebeple, kamu alımları için 1 Ocak 2003 itibarıyla getirilen rejimin esin kaynağı olan uluslararası normlar ile Avrupa Birliği direktifleri, ayrıntısına inilmeksizin genel çerçevesiyle çalışmanın birinci bölümünde incelenmiştir. Son yıllarda "devletin küçülmesi", "harcama politikasındaki etkinlik", "saydamlık", "hesap verebilirlik" gibi kavramların sık sık gündeme gelmesiyle birlikte özellikle kamu mali yapısını ilgilendiren kanuni düzenlemelerde kapsamın olabildiğince geniş tutulabilmesi için "Devlet" kavramından "kamu" kavramına doğru bir geçiş olmuştur. Bu çalışmanın konusu olan alanda yapılan düzenlemeyle de en başta "Devlet İhale Kanunu" nxm, "Kamu İhale Kanunu" olarak zik-redilmesiyle kapsam genişletilmiş" ve bu suretle Kamu İktisadi Kuruluşları, İktisadi Devlet Teşekkülleri, Sosyal Güvenlik Kuruluşları, Fonlar gibi özerk bütçeli fakat kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşları da kapsama alınmıştır. Kamu İhale Kanunuyla; kamu alımlarında saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçlara uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel12 baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Bu nedenle çalışmanın birinci bölümünde, 4734 sayılı Kanunla getirilen kamu alım sistemi ile bu sisteme hakim temel ilkeler ayrıca incelenmiştir. Diğer taraftan, daha önce kamu alımlarında olmayan bir sistem hayata geçirilmiş ve alım sürecinin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak üzere Kamu İhale Kurulu ile birlikte Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Bunun yanında ilk defa kamu alımlarıyla ilgili şikayetlerin incelenmesi süreci, uluslararası uygulamalar çerçevesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda çalışmamızın asıl konusunu oluşturan ikinci bölümünde, Kamu İhale Kanunuyla getirilen idari denetim sistemi ayrıntılı olarak ele alınmış ve idare hukukunun genel prensipleri dairesinde değerlendirmelerde bulunulmuştur. Kamu alımları ile ilgili olarak yapılan bu kanuni düzenlemelerle yetinilmemiş, akabinde bu defa da yaklaşık üç çeyrek yüzyılı aşkın süredir uygulanan ve kamu mali yönetiminin Anayasası olarak da kabul gören 26 Mayıs 1927 tarihli ve 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, kurumlar ve işlemler bakımından kapsayıcı olmaması, hesap verme ve sorumluluklar bakımından yetersiz kalması, harcama sürecinde aşırı merkeziyetçiliğinden ötürü ve diğer, gerekçelerle ciddi eleştirilerle13 karşılaşılması üzerine yürürlükten kaldırılmış ve yerine geçmek üzere 24 Aralık 2003 tarihli ve 5018 sayılı "Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kamımı" kabul edilmiş ve tüm hükümleriyle birlikte 1 Ocak 2006 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir14. 5018 sayılı Kanunla bütçe kapsamı genişletilerek Meclisin bütçe üzerindeki denetim yetkisinin artırılması, mali yönetimde saydamlığın yanı sıra stratejik planlama ve performans esaslı bütçelemeyle birlikte orta vadeli harcama sistemine geçilmiş, bu suretle planlı bir bütçe yapısı hedeflenmiş, etkin bir iç denetim sistemiyle beraber denetimin performans esaslı olması amaçlanmış ve böylece kamu harcamalarında idarelerin sorumluluk esasına göre inisiyatif kullanmaları amaçlanmıştır1′^. Kamu İhale Kanunu ile ciddi oranda etkileşim içinde olsa da. çalışmanın kamu alımlarında idari denetimle sınırlı tutulması ve kamu mali yönetiminin tek başına oldukça kapsamlı bir alanı ilgilendirmesi sebepleriyle, 5018 sayılı Kanunla yapılan düzenleme sonrası getirilen rejimin incelenmesi, çalışmamızın sınırlarını aşacağından, mümkün olamamıştır. Bu şekilde iki bölümden oluşan işbu çalışmada, idare hukukunun temel uğraş alanlarından birisi olan kamu alımları, karşılaştırmalı idare hukuku yaklaşımıyla ele alınmaya çalışılmış olup, yapılan çalışmanın niteliği itibarıyla bir çok disiplini ilgilendirdiği de göz önünde bulundurulduğunda, kamu alımlarıyla ilgili bütün hususların incelenmesi iddiası güdülmemektedir. Özellikle iktisat ve maliye teorisine bakan yüzünden ziyade, esasen kamu alımlarıyla ilgili bir idari usul kanunundan ibaret bulunan 4734 sayılı Kanun kapsamında geliştirilen idari denetim mekanizmalarının, idari işlem boyutu temel alınarak, idare hukuku perspektifinde incelenmesi amaçlanmıştır. İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ 5 İÇİNDEKİLER 13 KİSALTMALAR 17 GİRİŞ 19 BİRİNCİ BOLUM KAMU ALIMI: KAVRAM, ULUSLARARASI VE ULUSAL DÜZEN 1. KAVRAMSAL YAKLAŞIM 25 II. KAMU ALIMLARININ HUKUKSAL DURUMU 27 1. GENEL OLARAK 27 2. KAMU ALIMLARININ HUKUKİ REJİMİ 34 III. ULUSLARARASI DÜZENDE KAMU ALIMLARI 41 1. DÜNYA TİCARET ÖRGÜTÜ KAMU ALIMLARI ANLAŞMASI 42 A. Anlaşmanın Esası 43 B. Kapsam 44 a. Kamu Kuruluşları Bakımından 44 b. Alımlar Bakımından 45 c. İstisnalar 46 C. Alım Usulü 46 D. Anlaşmazlıkların Çözümü ve İdari Denetim Sistemi 47 E. GPA′ya Yöneltilen Eleştiriler 47 2. UNC1TRAL KAMU ALIMLARI MODEL KANUNU 48 A. Model Kanunun Esası 49 B. Kapsam 49 a. Süreç Bakımından 49 b. Alımlar Bakımından 50 C. Alım Usulü 50 3. AVRUPA BİRLİĞİNDE KAMU ALIMLARI 51 A. AB Kamu Alım Direktifleri 53 B. AB Kamu Alım Sistemi 54 a. Temel İlkeler ve Amaçlar 54 13 b. Kapsam 55 aa. Kamu Kuruluşları Bakımından 55 bb. Alımlar Bakımından 58 aaa. Konuları İtibarıyla 58 bbb. Parasal Limitler İtibarıyla 59 c. Alım Usulü 59 4. DİĞER BÖLGESEL BELGELERDE KAMU ALIMLARI ..60 IV. ULUSAL DÜZENDE KAMU ALIMLARI 61 1. TÜRK İDARE HUKUKUNDA KAMU ALIMLARININ GELİŞİM SÜRECİ 61 A. İlk Düzenlemeler ile Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu 61 B. Devlet İhale Kanunu 61 a. Kapsamı 62 b. Düzenlediği Hususlar 63 2. TÜRK KAMU ALIM SİSTEMİ 64 A. Genel Bakış 64 B. Kapsam 65 a. Alım Yapacak Kurumlar Bakımından 65 aa. Bütçe Yapısı Bakımından Kapsamdaki Kurumlar 68 bb. Yerinden Yönetim Kuruluşları 70 cc. İdarenin Sermayesinin Yarısından Fazlasına Sahip Bulunduğu Kuruluş, Müessese, Birlik, İşletme ve Şirketler Yanında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve Kamu Bankaları 73 b. Alıma Konu İşler Bakımından 75 c. İstisnalar 82 aa. Kurumsal Bazda İstinalar 82 bb. Faaliyet Türü Bazında İstisnalar 84 C. Kamu Alımlarına Hakim Olan İlkeler 87 a. Saydamlık İlkesi 88 b. Rekabet İlkesi 92 c. Eşit Muamele İlkesi 99 d. Diğer İlkeler 101 aa. Güvenilirlik İlkesi 101 bb. Gizlilik İlkesi 101 IV cc. Kamuoyu Denetimi İlkesi 102 dd. İhtiyaçların Uygun Şartlarda ve Zamanında Karşılanması ile Kaynakların Verimli Kullanılması İlkeleri 102 D. Kamu Alım Usulleri 103 a. Temel Alım Usulleri 105 aa. Açık İhale Usulü 105 bb. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü 105 b. İstisnai Alım Usulleri 107 aa. Pazarlık Usulü 107 bb. Doğrudan Temin Usulü 1 13 c. Ayrık Durum: Tasarım Yarışmaları 114 İKİNCİ BÖLÜM İDARİ DENETİM MEKANİZMASI GENEL BAKİŞ 115 MEKANİZMANIN ORGANİK BOYUTU 119 1. GENELİ İTİBARIYLA BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER 119 A. BİO′leıin Anayasal Konumu 120 B. BİO′lerin Temel Özellikleri 122 2. KAMU İHALE KURUMUNUN YAPISI 127 A. Organik Yapısı 128 B. Görev Yapısı 129 MEKANİZMANIN FONKSİYONEL BOYUTU 130 1. İKİ AŞAMALI DENETİM MEKANİZMASI 130 2. MEKANİZMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ 133 A. İdare Hukukunda "İdari Başvuru" 133 B. İdare Hukuku Bağlamında Kamu Alımlarında İdari Denetimin Niteliği 138 MEKANİZMADAKİ BAŞVURU YOLLARI 148 1. ŞİKAYET (İDAREDE İNCELEME) 149 A. Genel İlkeler 149 B. Şikayete Konu İşlem 150 C. Şikayet Nedenleri 153 D. Şikayetin Sonuçları 154 15 a. İdarenin Alım Onayı Verememesi ve Sözleşme İmzalayamaması 154 b. İvedilik ve Kamu Yararı Gereği Sözleşme İmzalanması 156 c. Şikayetin Nihai Karara Bağlanması 165 2. İTİRAZEN ŞİKAYET (KAMU İHALE KURUMUNDA İNCELEME) 168 A. Genel İlkeler 168 B. İtirazen Şikayete Konu İşlem 169 C. İtirazen Şikayet Nedenleri 183 D. İtirazen Şikayetin Sonuçlan 185 a. İhale (Alım) Sürecinin Durdurulması 187 b. Düzeltici İşlem Belirleme 194 c. İptal 201 d. Başvurunun Uygun Bulunmaması 211 3. İDDİALARIN İNCELENMESİ 214 V. MEKANİZMANIN GENEL ESASLARI 224 1. EHLİYET 224 2. BAŞVURU SÜRELERİ 232 3. BAŞVURUNUN ŞEKLİ VE YAPILACAĞI YERLER 234 SONUÇ 235 KAYNAKÇA 251
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı