Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmin Edilmesi Sorunu - YUSUF BÜYÜKAY
İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmin Edilmesi Sorunu - YUSUF BÜYÜKAY
Yusuf BÜYÜKAY - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
172
Kitap Ölçüleri
:
21x18 cm
Basım Yılı
:
2006
ISBN NO
:
9758875639
315,00
TL GlRlŞ Çocuğun ana rahmine düşmesi ve doğumu, bugün itibariyle hekimler tara¬fından müdahale edilemez bir alan değildir. Bununla ilgili olarak hamileliği ön¬leyici araçların reçetelendirilmesinden kürtaja kadar bir çok olanağı saymak mümkündür. Günümüz itibariyle yaşanan tıbbi gelişmeler, ana-babanın genetik yapısının çocuk için bir tehlike oluşturup oluşturmayacağının, hamilelik öncesi tespit edil¬mesine imkân vermekte ve hamilelik esnasında, beklenen çocuğa ait bir çok has¬talık ve özürlülük tespit edilebilmektedir1. Böyle bir durumda ise, ana-baba be¬lirli şartların varlığı halinde hamileliği sona erdirebilmektedir. Ayrıca, ana-baba¬nın, hamileliğin ilk dönemlerinde şartsız olarak hamileliği sonlandırabilmesi de hukuken mümkündür Tıp alanındaki büyük gelişmelerin etkisiyle, ana-babanın haklı beklentile¬rinin arttığı günümüzde, üçüncü kimselerin kusurlu davranışlarının neden oldu¬ğu hamileliğin, doğumun ya da evlat edinmenin neticesi olarak ortaya çıkan gi¬derlerin, üçüncü kişiler tarafından tazmin edilmesinin istenip istenemeyeği, önemli bir hukuki problem olarak karşımıza çıkmaktadır. Hekimin ya da üçüncü bir kişinin kusurlu davranışı, bazen özürlü bir çocu¬ğun, bazen de sağlıklı da olsa istenmeyen bir çocuğun doğumuna neden olabil¬mektedir. Örneğin, doğum öncesi analizde hekimin, tedavi ilişkisine dayanan kendi edimini kusurlu olarak ifa etmesinin neticesi olarak, teşhisi mümkün oldu¬ğu halde, ceninin genetik bozukluğunu teşhis edememesi ya da teşhis ettiği hal¬de ana-babayı bu hususta bilgilendirmemesi söz konusu olabilmektedir. Ayrıca, ana-baba, henüz ananın hamile kalmasından önceki bir zamanda, hekime müra¬caat ederek, genetik analizlerinin yapılmasını ve muhtemel olumsuzluklardan kendilerinin haberdar edilmelerini de istemiş olabilirler. Bütün bu durumlarda, hekimin edimini gereği gibi ifa etmemesi, özürlü olarak dünyaya gelmesi isten¬meyen bir çocuğun, dünyaya gelmesine neden olabilmektedir. Bedensel ya da zihinsel olarak özürlü doğan bir .çocuğun, aileyi maddi ol¬duğu kadar, manevi olarak da zarara uğratabileceği, belki de tahammülü olduk- MÜLLER, Gerhard, Unterhalt für ein Kind als Schaden, NJW, 2003, s. 697; Özellikle, GENOM pro¬jesi ile insan genlerinin haritasının çıkarılması hedeflenmiş ve proje büyük ölçüde tamamlanmıştır. Proje, "Tanrının hayatı yarattığı dili bugün öğreniyoruz" sloganı ile Dünya′ya duyurulmuştur. UYA-NIK-ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Genom Analiz Sonuçlarının Özel Sigorta Sözleşmeleri Kapsamında De¬ğerlendirilmesi, Gülören Tekinalp′e Armağan, İstanbul, 2003, s. 827. 1 İSTENMEDEN DÜN. GELEN ÇOC. BAKIM EĞ. VE TED. GlD. TAZ. Ep. SORUNU Büyükay ça zor sorunlarla karşı karşıya bırakabileceği muhakkaktır. Bu mağduriyet özel¬likle, gelişmiş bir sigorta ve sağlık sisteminin bulunmadığı yerlerde daha da ar¬tacaktır. Böyle bir durumla karşılaşan insanların, teselli bulabilecekleri maddi veya manevi dayanak noktalarının bulunması, hekimin ya da bir üçüncü kimsenin kendi yükümlülüğünü hatalı olarak ifa etmesinin sonucu olan zararların tazmin edilmemesini gerektirmeli midir? Hekimin edim yükümlülüğünü gereği gibi ifa etmediği bir çok olayda, rahatlıkla hekimin sorumluluğu sonucuna varan yargı organlarının, kolaylıkla bu tazminat talebine evet demedikleri, hekim hataları so¬nucunda uğranılan zararın tazmin edilmesinde hiç bir yanlışlık görmeyen hekim¬lerin de, böyle bir hükme aşırı tepki gösterdikleri görülmektedir. Bazen ise, hekimin ya da bir başka kimsenin, sözleşmeden kaynaklanan yü¬kümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemesi neticesinde, sağlıklı da olsa, çeşit¬li saiklerle istenmeyen bir çocuğun dünyaya gelmesine de neden olunabilmekte-dir2. Özürlü bir kimsenin doğumu nedeniyle ortaya çıkan yükümlülüklerin zarar olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışmalarının yanında, sağlıklı bir çocuğun dünyaya gelmesinin ve onun bakım giderlerinin, tazmini mümkün zarar olarak kabul edilmesinin kolay olmayacağı bir gerçektir. Bir hekimin, sağlıklı olduğu halde, henüz doğmamış bir çocuğun genetik bir bozukluğunun bulunduğu teşhisini koyması, ancak ana-babanın hamileliği sona erdirmeyi kabul etmemeleri, netice itibariyle de sağlıklı bir çocuğun dünyaya gelmesi de ihtimal dahilindedir. Hamileliğin devamı süresince eşlerin maruz kal¬dıkları manevi üzüntünün da tazmin edilebilir bir niteliği bulunup bulunmadığı sorgulanmalıdır. Ana-babanın özrü bilmeleri durumunda, izin verilen ya da her halükarda ce¬zayı gerektiren hamileliği sona erdirmeye karar verebilecekleri ya da kendi ge¬netik yapılarını tanımaları halinde, hiç çocuk dünyaya getirmek istemeyecekleri gerekçesiyle, özürlü bir çocuğun giderlerinin tazmin edilmesini isteyip işleye¬meyecekleri hususu da tartışma konusudur. Özürlü kimselerin bakım, eğitim ve tedavi giderlerinin, mahkeme kararla¬rında zarar olarak nitelendirilmesi, hamilelik ve doğum teşhis metotlarının geliş¬mesi sayesinde, her geçen gün artan bir şekilde hamileliklerin sona erdirilmesin¬de etkili olabilecektir. Özürlü bir kimse için tazminat ödeme endişesi, tıp uygu¬lamasında, şüphe halinde hamileliğin sonlandırıİması ile neticelenebilecektir. 2 Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Plânlaması Genel Müdürlüğü′niin öncülüğünde Hacet¬tepe Üniversitesinin yürüttüğü Nüfus ve Sağlık Araştırması sonucuna göre, Türkiye′de 1993 yılı iti¬bariyle son beş yıl içinde doğan çocukların % 20.4′ü istememiş çocuktur. ZEYTİN, Zafer, Alman Hukukunda Zarar Kavramı ve Gelişimi - II Maddi Zarar Olarak "Çocuk", BATlDER, 2002, C. XXI, S. 3, s. 33. Büyükay GİRİŞ Şüphe halinde hamileliğin sona erdirilmesinin tavsiye edilmesi eğilimi ise endi¬şeleri artırmaktadır3. istenmeyen çocuğun doğumu ile ilgili olarak cevaplanması gereken daha bir çok soru bulunmaktadır. Örneğin, özürlü olduğu teşhis edilen ceninin, kürtaj ile yaşamına son verilmek istenmesinin, ceninin yaşam hakkı ile bağdaştırılmasının mümkün olup olmadığı, ana-babanın, kendi çocuklarının bakım, eğitim ve teda¬vilerine ilişkin giderlerinin üçüncü kimseler tarafından tazmin edilmesini iste¬melerinin, çocuğun insanlık onurunu zedeleyecek bir davranış olup olmadığı, çocuğun bütün giderlerinin gerçekten zarar olarak kabul edilip edilmeyeceği, ço¬cuğun istenmemiş olması ya da aile plânlamasının zedelenmesinin, ana-babanın tazminat talebinin bir şartı olup olmadığı ve çocuğun, var olmama hakkını ge¬rekçe göstererek, bizzat kendisinin tazminat talep etme hakkı bulunup bulunma¬dığı, cevaplanması gereken önemli sorulardır4. İstenmeyen sağlıklı ya da özürlü çocuğun doğumu nedeniyle ortaya çıkan bakım, eğitim ve tedavi giderlerinin karşılanması, Türk Hukuku açısından da önem arzetmektedir. Ancak, Türkiye′de bu tür olaylar nadiren dava konusu ya¬pılmaktadır. Çocuk sahibi olmak isteyen, ancak bir anda kucağında dört veya ye¬di tane çocuk bulan kimselerden bazıları, sponsor bulma gayreti içine sokulmak¬tadırlar5. Henüz kısa süre öncesine kadar aile plânlaması ve yöntemleri tabulaştırıl-mış kavramlardı. İstenmeden de olsa hamile kalınması halinde, bunu kaderin cil¬vesi olarak kabul edip, doğacak çocuğun bakımını üstlenmek, ona gerekli sevgi ve ilgiyi göstermek, hem aile açısından, hem de hukuk açısından, eşlerin kendi¬lerinin sorumlu olmak zorunda oldukları davranışlarının sonucu olması sebebiy¬le tartışma götürmezdi. Zaman içinde ekonomik anlayışların değişmesi, ihtiyaç¬ların artması, ekonomik zorluklar ve tıptaki ilerlemeler, kaderin cilvesi olarak kabul ettiğimiz olayların önüne geçilmesi düşüncesini ve imkânını sağlamıştır. Sorumluluk hukukunun temelinde yatan genel kabul görmüş ilkeye göre, herkes fiilinin sonucuna katlanmalıdır. Bu ilkenin özel hayata ait aile plânlaması alanın¬da ihlâl edilmesi, toplumdaki değer yargılarının değişmesinin yanında tıptaki ge- 3 SCHREIBER, Hans-Ludwig, Das Kind als Schaden-Ârztliche Haftung in der Reproduktions- und Pranatalmedizin, ZaeFQ, 2002, 96, s. 423. 4 JUNKER, von Claudia, Pflichtverletzung, Kindexistenz und Schadenersatz, Berlin, 2002, s. 28. 5 "600 YTL işçi aylığıyla geçinen Deniz çiftine sponsorluk teklifleri gelmektedir. Türk halkı çok feda¬ kar ancak, olay gittikçe magazinleşiyor. Kimi firma çocuk bezi, kimi firma mama için sponsorluk tek¬ lif ediyor. Trajikomik sponsorluk teklifleri bile geliyor. Büyükbaş hayvan tüccarı arayıp inek gönder¬ mek istiyor. Bu iş mama ve çocuk beziyle olmaz". Dr. GÜRBÜZ, Özer. www.guvercinevi.net/ haber- ler.asp?id=919&t=kultunwww.sabah.vore.corn.tr/arsiv/ars,vaz, 12,100,100,14.html; http://analer gru- bu.com/guncel/base.asp? catID=0& selectedlD =2118 3 İSTENMEDEN DÜN. GELEN ÇOC. BAKIM EĞ. VE TED. GlD. TAZ. EP. SORUNU Büyükay üşmelerin de bir sonucudur. Yasal olarak tıbbın tanıdığı imkânlarla, istenmeyen gelişmelerin önüne geçilebilmesi ve bunun ekonomik bir edim olarak sunulma¬sı, bu imkânların kullanılmasından doğan aksaklıkların da hukuken sonuca bağ¬lanmasını gerektirmiştir. Böylece hatalı tıbbi müdahale ya da yanlış yapılan bil¬gilendirme sonunda istenmeden doğan çocuğun bakım, eğitim ve tedavi giderle¬rini kimin yükleneceği, sorumluluk hukukunun konusunu oluşturmuştur6. ZEYTİN, a.g.m., s. 43. ÖNSÖZ "İnsan hayatının söz konusu olduğu yerde, onun onuru söz konusu olmaktadır... tnsan olarak var olmanın başlangıcında söz konusu olan potansiyel yetenek, insanlık onurunun korunması için yeterlidir: BverfGE, 39, 1,41. İstenmeden dünyaya gelen özürlü çocukların, bakım, eğitim ve tedavi gider¬lerinin tazmin edilmesini konu edinen taleplerin, Ülkemizde nadir de olsa, dava konusu yapıldığını görmekteyiz. Buna karşılık, istenmeden doğan sağlıklı ço¬cukların bu tür giderlerinin, hekim tarafından tazmin edilmesine yönelik bir ta¬lep ise henüz ileri sürülmemiştir. Esas itibariyle, kusuru ile zarara neden olan kimsenin sorumluluk şartlarında bir farklılık bulunmamasına rağmen, bu talep konuları ilgi uyandırmakta ve kabul edilmelerinin zor olduğu izlenimini bırak¬maktadırlar. "İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların, Bakım, Eğitim ve Tedavi Giderle¬rinin Tazmin Edilmesi Sorunu" isimli bu çalışmamız, bu konuda Türk Huku-ku′nda yapılan ilk çalışmalardan biridir. Eserimizin, doktrin ve uygulamaya olumlu katkıda bulunmasını temenni ediyoruz. Bu eserin basımı vesilesiyle, akademik çalışmalarımda katkılarını esirgeme¬yen, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi önceki Dekanı Prof. Dr. Bülent TAHİROGLU, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyeleri Prof. Dr. Cevdet YAVUZ ve Prof. Dr. Gökhan ANTALYA, kaynak eser temin edilmesinde yardımcı olan Lüneburg Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Jürgen SIMON, bu konunun çalışılması hususunda olumlu telkin¬lerde bulunan Doç. Dr. Tekin Memiş, eserin tashihi aşamasında yardımlarını esir¬gemeyen Doç. Dr. Murat Doğan, Yrd. Doç. Dr. Hakan Birsenoğul, Yrd. Doç. Dr. Murat Şen, Yrd. Doç. Dr. Mustafa Yılmaz, Yrd. Doç. Dr. Veli Karagöz, Yrd. Doç. Dr. Cem Baygın, Yargıtay′ın yayınlanmamış kararlarına ulaşmamda yardımcı olan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi Başkanı Ahmet ErkalBaççıoğlu, Yargıtay Tetkik Hakimleri Aydın Eser, Nuray Gürkan ve Serap Ok, kitabın basımını gerçekleşti¬ren Vedat Kitapçılık′in Sahibi Sayın Vedat Carbaş′a, dizgi ve mizampajım yapan Sayın Sami Abbas′a teşekkür etmeyi borç bilirim. Yrd. Doç. Dr. Yusuf BÜYÜKAY Erzincan, Mart 2006 V İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ V İÇİNDEKİLER VII KISALTMALAR XI GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM İSTENMEDEN DÜNYAYA GELEN ÇOCUK HAKKINDA GENEL BİLGİLER I. İSTENMEDEN DÜNYAYA GELEN ÇOCUKLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR 5 II. İSTENMEDEN DÜNYAYA GELEN ÇOCUKLARDAN DOĞAN SORUMLULUKLA İLGİLİ TARİHİ GELİŞİM 8 III. EMBRİYONUN VE CENİNİN HUKUKİ DURUMU 14 IV. ANA-BABANIN ÇOCUĞUN BAKIM, EĞİTİM VE TEDAVİ GİDERLERİNİ KARŞILAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 15 V. ÇOCUK SAHİBİ OLMAMA AMACINA YÖNELİK SÖZLEŞMELER 17 A. HİÇ YA DA DAHA FAZLA ÇOCUK SAHİBİ OLMAMA AMACINA YÖNELİK SÖZLEŞMELER 17 1. Sterilizasyon Sözleşmesi 17 2. Kürtaj Sözleşmesi 20 3. Diğer Sözleşmeler 25 B. ÖZÜRLÜ ÇOCUK SAHİBİ OLMAMA AMACINA YÖNELİK SÖZLEŞMELER 26 1. Çocuğun Özürlü Doğup Doğmayacağının Teşhisine Yönelik Sözleşmeler 26 a. Gen Analizi Sözleşmeleri 26 aa. Hamilelik Öncesi Genetik Analiz Sözleşmeleri 26 aaa. Hamilelik Öncesi Genetik Analiz ve Bilgilendirme Sözleşmesi 27 bbb. Prâimplantasyon Genetik Tanı Sözleşmesi 27 VII İÇİNDEKİLER aaaa. Prâimplantasyon Genetik Tanı Lehindeki Düşünceler 28 bbbb. Prâimplantasyon Genetik Tanı Aleyhindeki Düşünceler ... 31 ccc. Hamilelik Öncesi Genetik Analiz Yöntemleri 35 aaaa. Floresan in Situ Hibridizasyon (FISH) 35 bbbb. Polimeraz Zincir Reaksiyonu (PCR) 36 bb. Hamilelik Sonrası Genetik Analiz Sözleşmeleri 36 aaa. Kromozom Analizi 37 bbb. Amniyosentez 38 ccc. Koryonik Doku Biyopsisi 39 ddd. Kordosentez ve Fetoskopi 39 b. Ultrasonografi 39 2. Özürlü Olduğu Teşhis Edilen Ceninin Yaşamını Sonlandırma Amacına Yönelik Sözleşme (Kürtaj Sözleşmesi) 40 C. SÖZLEŞMELERİN HUKUKİ NİTELİĞİ 40 İKİNCİ BÖLÜM İSTENMEYEN ÇOCUĞUN DOĞUMU NEDENİYLE HEKİMİN SÖZLEŞMEYE DAYALI SORUMLULUĞU I. İSTENMEYEN ÇOCUĞUN DOĞUMU NEDENİYLE HEKİMİN SORUMLULUĞUNUN KAYNAĞI 45 A. HEKİMİN HAKSIZ FİİLE DAYALI SORUMLULUĞU 46 B. HEKİMİN VEKÂLETSİZ İŞ GÖRMEYE DAYALI SORUMLULUĞU... 48 C. HEKİMİN SÖZLEŞMEYE DAYALI SORUMLULUĞU 49 II. HEKİMİN SÖZLEŞMEYE DAYALI SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI 49 A. GEÇERLİ BİR SÖZLEŞMENİN VARLIĞI 50 1. Aydınlatılmış Rıza 50 a. Aydınlatmanın Zamanı 53 aa. Teşhis veya Tedavi Öncesi Aydınlatma 53 bb. Teşhisten Sonra Aydınlatma 56 aaa. Bilmeme Hakkı 58 bbb. Üçüncü Kişilerin Sonuçlar Hakkında Bilgilendirilmesi 60 b. Aydınlatmanın Kapsamı ve Şekli 62 2. Sınırlı Ehliyetsizlerin Aydınlatılması Sorunu 64 VIII İÇİNDEKİLER B. SÖZLEŞMENİN İHLÂLİ 67 1. Sözleşmenin ihlalinin Sağlıklı Çocuğun Doğumuna Neden Olması 70 a. Sterilizasyon Yapılmasında Yükümlülük ihlâli 70 b. Kürtajın Başarısızlıkla Neticelenmesi 72 c. Hamileliği Önleyici Diğer Tedbirlerin Yeterince Alınmaması 74 2. Sözleşmenin ihlâlinin Özürlü Çocuğun Doğumuna Neden Olması 74 a. Hamilelik Öncesi Teşhis ve Bilgilendirmede Sözleşmenin ihlâli 74 b. Hamilelik Sonrası Teşhis ve Bilgilendirmede Sözleşmenin ihlâli 76 3. Diğer Yükümlülük ihlâlleri 85 C. ZARAR 86 D. KUSUR 89 1. Kasıt 91 2. ihmal 91 3. Meslek Kusuru 92 4. Kusurun ispatı 93 E. İLLİYET BAĞI 98 1. Sterilizasyon ve Zarar Arasındaki illiyet Bağı 100 2. Hamilelik Öncesi Genetik Bilgilendirme ve Zarar Arasındaki illiyet Bağı 103 3. Kürtajın Başarısızlıkla Neticelenmesi ve Zarar Arasındaki illiyet Bağı 104 4. Hamilelik Sırasındaki Teşhis ve Bilgilendirme Yükümlülüğü ile Zarar Arasında illiyet Bağı 107 5. Hamileliği Önleyici ilaçların Yanlış Teslimi İle Zarar Arasında illiyet Bağı 110 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TARAF EHLİYETİ, SORUMSUZLUK ANLAŞMASI, MADDİ TAZMİNATIN HESAPLANMASI VE ZAMANAŞIMI I. TARAF EHLİYETİ 111 A. DAVACILAR 111 1. Sözleşmenin Alacaklısı 111 2. Üçüncü Kişiler 112 a. Diğer Eş 112 b. Çocuk 115 c. Diğer ilgililer 118 IX İÇİNDEKİLER B. DAVALILAR 118 1. Hekim 118 a. Hekimin Kendi Fiilinden Sorumluluğu 118 b. Hekimin Yardımcı Şahısların ve ikame Olunan Şahısların Fiillerinden Sorumluluğu 118 aa. Hekimin Yardımcı Şahısların Fiillerinden Sorumluluğu 119 bb. Hekimin ikame Olunan Şahısların Fiillerinden Sorumluluğu 120 2. ifa Yardımcısı, Alt Vekil ve ikame Vekil 123 II. SORUMSUZLUK ANLAŞMASI 124 A. HEKİMİN KENDİ KUSURUNA İLİŞKİN SORUMSUZLUK ANLAŞMASI 125 B. YARDIMCI ŞAHSIN KUSURUNA İLİŞKİN SORUMSUZLUK ANLAŞMASI 126 III. MADDİ TAZMİNATIN BELİRLENMESİ 127 A. FİİLİ ZARAR (DAMNUM EMERGENS) 128 1. Sağlıklı Çocuğun Doğumu Nedeniyle Oluşan Fiili Zarar 128 2. Özürlü Çocuğun Doğumu Nedeniyle Oluşan Fiili Zarar 131 B. MAHRUM KALINAN KÂR (LUCRUM CESSANS) 133 C. ELDE EDİLEN MENFAATLERİN TAZMİNAT MİKTARINDAN İNDİRİLMESİ 134 D. ZARAR VERENİN KUSURUNUN AĞIRLIĞI 135 E. TARAFLARIN EKONOMİK DURUMU 136 F. ZARAR GÖRENİN BİRLİKTE KUSURU (COMPENSATIO CULPARUM) 137 IV. ZAMANAŞIMI 141 SONUÇ 145 EK.1 ■. 148 EK.2 161 KAYNAKÇA 163 X
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı