Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
İş Sözleşmesinde Şekil - ARZU ARSLAN ERTÜRK
.jpg){kind=small}
İş Sözleşmesinde Şekil - ARZU ARSLAN ERTÜRK
Arzu ARSLAN ERTÜRK - Vedat Kitapçılık
1.100,00
TL
ÖNSÖZ ve TEŞEKKÜRLER
Hukuk düzeni içinde yer alan şekil kuralları geçmişten günümüze varlığını sürdürebilmiş en eski kurallardır. Günümüz modern hukuklarında sözleşmelerde genel kural olarak şekil serbestisi kabul görmekte, bu kuralın istisnası olan şekil zorunluluğu ise adi yazılı şekil ya da resmi yazılı şekil olarak karşımıza çıkmaktadır. Yazılı şeklin sözleşmesel ilişkide kendisini gösteren sözleşmeye açıklık ve güven kazandırma, taraflara ispat kolaylığı sağlama hatta kimi zaman resmi kurumların denetimini kolaylaştırma fonksiyonları iş sözleşmesinde işçiyi koruma amacının gerçekleştirilmesinde büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle bu çalışmada iş sözleşmesinde şekil kurallarının yeri ve işlevi, sözleşmenin kuruluşu, sona ermesi ve iş güvencesi hükümleri açısından bir bütün olarak değerlendirilmiştir.
Konu başlığı bana Değerli Hocam Prof. Dr. Mehmet Erdem Özdemir tarafından önerilmiştir. Kendisine geniş öngörüsü, her daim gösterdiği destek ve yardımlar için müteşekkirim. Ayrıca üyesi olmaktan her zaman büyük bir onur ve mutluluk duyduğum Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku ailem çalışmam boyunca anlayış, katkı, destek ve yardımlarını hiç esirgemediler. Bu sebeple Değerli Hocalarım Prof. Dr. Talat Canbolat’a, Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu’na, Doç. Dr. Ercüment Özkaraca’ya ve Doç. Dr. Saim Ocak’a, Yrd. Doç. Dr. Efe Yamakoğlu’na, anabilim dalımızda görev yapan her biri çok değerli araştırma görevlisi arkadaşlarım Canan Ünal, Sema Deniz Özkan, Ebru Karabacak, Didem Yardımcıoğlu, Ebru Erener, Aybüke Karaca, Seda Arslan, Zehra Yılmaz ve Ramazan Yücel’e teşekkürü borç bilirim. Çalışmam boyunca başını çokça ağrıttığım hep bir telefon yakınımda olan değerli arkadaşım, dostum, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. İpek Sağlam’a, değerli Can Armutçuoğlu’na sonsuz teşekkürler.
Yaptığım işin en özverili ortakları ailemdir. Bu sebeple Eşim Hakan Ertürk’e, annelerim Hülya Ertürk ve Necmiye Arslan ile Babam Kenan Ertürk’e, varlığını her daim yanımda hissettiğim rahmetli babam Hasan Arslan’a, Kardeşim Tunç Arslan’a, annesinden mahrum kalan güzel bebeğim Alp’e, Alp’e ikinci anne ve bana da kız kardeş olan Cemal Atammayev’e sonsuz teşekkürler.
Son olarak, bu çalışmanın kitap haline getirilmesi aşamasında destek ve emeğini esirgemeyen Vedat Kitapçılık ve Yayınevi Sahibi, Sayın Vedat Carbaş’a, güzel kapak tasarımı ve her türlü emeği için Berrin Doğrul’a teşekkürü bir borç bilirim.
İstanbul, Nisan 2017
Arzu Arslan Ertürk
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ ve TEŞEKKÜRLER V
KISALTMALAR XIX
§1. GİRİŞ 1
I. Konunun Önemi 1
II. İnceleme Yöntemi 3
I. BÖLÜM
TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN ŞEKLE
İLİŞKİN GENEL ESASLARI
§2. TARİHÇE, ŞEKİL KAVRAMI VE ŞEKLE İLİŞKİN
TÜRK BORÇLAR KANUNUNA HAKİM OLAN
İLKELER 5
I. Şeklin Tarihçesi 5
II. Şekil Kavramı 8
1. Tanım 8
2. Şeklin Faydaları ve Sakıncaları 11
a) Şeklin Faydaları 12
aa) Kesinlik sağlaması 12
bb) Tarafları düşünmeye sevketmesi ve düşüncesizce
yapılan işlemleri önlemesi 12
cc) Sözleşmeye açıklık sağlaması 13
dd) Aleniyeti sağlaması 14
ee) İspat, güvenlik ve kolaylık sağlaması 14
ff) Yorumu kolaylaştırması 14
gg) İdari denetimi kolaylaştırması 15
b) Şeklin Sakıncaları 15
3. Şeklin Amacı 16
a) Özel Koruma Amacı 16
b) Genel koruma Amacı 17
III. Şekle İlişkin Türk Borçlar Kanununa Hakim
Olan İlkeler 18
1. Genel Kural: Şekil Serbestisi İlkesi 18
2. İstisna: Şekil Zorunluluğu 19
§3. ŞEKLİN TÜRLERİ 23
I. Kaynaklarına Göre Şekil Türleri 23
1. Yasal (Kanuni) Şekil 23
2. İradi (Rızai) Şekil 23
II. Amaçlarına Göre Şekil Türleri 25
1. Geçerlilik (Sıhhat) Şartı Olarak Şekil 25
2. İspat Şartı Olarak Şekil 27
III. Yapılış Tarzına Göre Şekil Türleri 29
1. Sözlü Şekil 29
2. Yazılı Şekil 30
a) Adi Yazılı Şekil 31
aa) Metin 31
bb) İmza 34
aaa) Genel kural: El yazısı ile imza 34
bbb) El yazısı ile imza genel kuralının istisnaları 39
aaaa) İmzanın bir araç vasıtasıyla atılması 40
bbbb) İmza atamayanların bir takım el
işaretleri kullanması 40
cccc) Görme engellilerin imzası 43
ccc) Temsilci veya vekilin imzası 44
ddd) Beyaza (açığa) imza 45
eee) Elektronik imza 51
b) Nitelikli (Mevsuk)Yazılı Şekil 56
c) Resmi Yazılı Şekil 56
d) Resmi Sicillere Tescil, İlan ve Şekil 61
§4. ŞEKLE TABİ SÖZLEŞMELERİN DEĞİŞTİRİLMESİ
VE ORTADAN KALDIRILMASI 62
I. Şekle Tabi Sözleşmelerde Değişiklik Yapılması 62
II. Şekle Tabi Sözleşmelerin Ortadan Kaldırılması 66
§5. ŞEKİL ŞARTINA UYMAMANIN SONUÇLARI 67
I. Genel Olarak 67
II. Şekle Aykırılığa İlişkin Görüşler ve Bu Görüşlere
Bağlanan Hukuki Sonuçlar 68
1. Yokluk Görüşü 68
2. İptal Edilebilirlik Görüşü 72
3. Kesin Hükümsüzlük (Butlan) Görüşü 73
4. Kendine Özgü (SuiGeneris) Hükümsüzlük Görüşü 75
5. Eksik Borç Görüşü 78
6. Fiili Sözleşme Görüşü 79
III. Şekil Eksikliği Sebebiyle Hükümsüzlüğün Hakkın
Kötüye Kullanılması Yasağı İle Sınırlandırılması
(TMK m. 2/ f 2) 80
1. Genel Olarak 80
2. Şekil Eksikliği Sebebiyle Hükümsüzlüğü İleri Sürmenin
Hakkın Kötüye Kullanılması Olarak Nitelendirileceği
Durumların Belirlenmesi 81
3. Şekle Aykırılık Sebebiyle Hükümsüzlüğü İleri Sürmenin
Hakkın Kötüye Kullanılması Olarak Nitelendirileceği
Durumlar 84
a) Sözleşmenin Her İki Tarafça da Tam Olarak ya da
Büyük Bir Bölümü İle İfa Edilmiş Olması 85
b) Sözleşmenin İki Tarafça da Hiç İfa Edilmemiş Olması 88
4. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Şekil Şartına
Uyulmadan Yapılan Sözleşmeler Üzerindeki Sonuçları 90
a) Şekil Eksikliğine Rağmen Sözleşmenin
Geçerli Sayılması 90
b) Türk Medeni Kanunu m.2/f II Hükmünün Sadece
Haksızlığa Uğramış Taraf Yararına Uygulanabilmesi 90
IV. Şekil Eksikliği Sebebiyle Hükümsüzlüğün Çevirme
(Konversiyon, Tahvil) ve İyileşme (Konvaleszens)
Yoluyla Giderilmesi 91
1. Çevirme (Konversiyon,Tahvil) 91
2. İyileştirme (Konvaleszens) 94
II. BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞUNDA ŞEKİL
§6. GENEL OLARAK İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI
VE ŞEKİL 95
I. İş Sözleşmesinin Kurulmasında Şekle İlişkin
Düzenlemeler 95
1. Genel Kural: Şekil Serbestisi 95
2. İstisna: Yazılı Şekil Zorunluluğu 98
3. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi Açısından Sosyal Güvenlik
Mevzuatından Kaynaklanan Yazılı Şekil Yükümlülüğü 106
4. Yazılı Şeklin Hukuki Niteliği ve Buna Bağlanan Sonuçlar 109
5. Yazılı Şekle Aykırılığın İleri Sürülmesinin Hakkının
Kötüye Kullanılmasını Oluşturması 119
6. Şekil Serbestisi Esasının Sakıncalarının Giderilmesi:
İşverenin İşçiyi Çalışma Koşulları Hakkında
Bilgilendirmesi 120
a) Avrupa Birliğinin 91/533 Sayılı Yönergesi Uyarınca
İşverenin İşçiyi Çalışma Koşulları Hakkında
Bilgilendirmesine İlişkin Esaslar 121
aa) Bilgilendirmenin içeriği 122
bb) Bilgilendirmenin şekli ve ispat gücü 124
cc) Bilgilendirmenin süresi 126
b) İş Kanunu m. 8/f 3 Hükmü Uyarınca İşverenin
İşçiyi Çalışma Koşulları Hakkında Bilgilendirmesine
İlişkin Esaslar 127
aa) Bilgilendirmenin içeriği 129
bb) Bilgilendirmenin şekli ve ispat gücü 131
cc) Bilgilendirmenin süresi 135
7. İş Sözleşmesinin Şeklinin Taraflarca İradi
Olarak Belirlenmesi 136
8. Diğer İş Kanunlarında Yer Alan Şekle İlişkin
Düzenlemeler 138
a) Deniz İş Kanununun Şekle İlişkin Düzenlemeleri 138
b) Basın İş Kanununun Şekle İlişkin Düzenlemeleri 141
c) 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun
Şekle İlişkin Düzenlemeleri 144
II. İş Sözleşmesinin Kuruluşuna İlişkin Toplu İş
Sözleşmesi Hükümleri 147
§7. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ VE ŞEKİL 151
I. Genel Olarak 151
II. Tanım 153
III. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Şekli 155
1. Şekil Konusunda İş Kanununda Mevcut
Çelişkili Hükümler 156
2. Yazılı Şeklin İçeriği 160
3. Yazılı Şeklin Hukuki Niteliğine İlişkin Mevcut Görüşler 163
a) Yazılı Şekli Tüm Belirli Süreli İş Sözleşmeleri
İçin Geçerlilik Şartı Olarak Değerlendiren Görüş 164
b) Yazılı Şekli Tüm Belirli Süreli İş Sözleşmeleri İçin
İspat Şartı Olarak Değerlendiren Görüş 165
c) Yazılı Şekli Sadece Süresi Bir Yıl ve Daha Uzun Belirli
Süreli İş Sözleşmeleri İçin Geçerlilik Şartı Olarak
Değerlendiren Görüş 166
d) Yazılı Şekli Sürenin Uzunluğuna Göre Geçerlilik
ya da İspat Şartı Olarak Nitelendiren Görüş 166
e) Yazılı Şeklin Yol Gösterici Bir Nitelik Taşıdığı ve
Objektif Nedeni Zorunlu Olmaktan Çıkardığı
Yolundaki Görüş 167
4. Yazılı Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları 168
5. Konuya İlişkin Değerlendirmemiz 171
§8. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA, UZAKTAN
ÇALIŞMA VE ŞEKİL 174
I. Çağrı Üzerine Çalışma 174
1. Genel Olarak 174
2. Tanım 176
3. Çağrı Üzerine Çalışmada Şekil 178
a) Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesinin
Şekli 178
b) İşçiye Yapılacak Çağrının Şekli 181
II. Uzaktan Çalışma 182
1. Genel Olarak 182
2. Tanım 184
3. Uzaktan Çalışmaya İlişkin İş Sözleşmesinde Şekil 184
§9. DENEME SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ VE ŞEKİL 186
I. Genel Olarak 186
II. Tanım 187
III. Deneme Süreli İş Sözleşmesinde Şekil 191
§10. TAKIM SÖZLEŞMESİ VE ŞEKİL 196
I. Genel Olarak 196
II. Tanım 198
III. Takım Sözleşmesinde Şekil 200
IV. Diğer İş Kanunlarına ve Türk Borçlar Kanununa
Tabi İşlerde Takım İş Sözleşmesi 204
§11. PAZARLAMACILIK SÖZLEŞMESİ VE ŞEKİL 206
I. Genel Olarak 206
II. Tanım 207
III. Pazarlamacılık Sözleşmesinde Şekil 209
1. İsviçre Borçlar Kanununun Pazarlamacılık Sözleşmesinde
Şekle İlişkin Düzenlemesi 209
2. Türk Borçlar Kanununun Pazarlamacılık Sözleşmesinde
Şekle İlişkin Düzenlemesi 213
III. BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNİN DEĞİŞTİRİLMESİNDE
VE SONA ERMESİNDE ŞEKİL
§12. İŞ SÖZLEŞMESİNİN İÇERİĞİNİN VE TARAFLARININ
DEĞİŞTİRİLMESİNDE ŞEKİL 217
I. İş Sözleşmesinin İçeriğinin Değiştirilmesi:
İş Sözleşmesinde Esaslı Değişiklik ve Şekil 217
1. Genel Olarak 217
2. İş Sözleşmesinde Değişikliğin Kurulma Esasları
Çerçevesinde mi Yoksa Sona Erme Esasları
Çerçevesinde mi Ele Alınacağı Meselesi 220
3. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Kavramı 223
4. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklikte Şekil 226
a) Genel Olarak 226
b) Değişiklik Önerisinin Yazılı Şekilde Yapılması 228
c) İşçinin Değişiklik Önerisini Yazılı Şekilde ve
Altı İşgünü İçinde Kabulü 232
aa) Değişiklik önerisinin yazılı şekilde kabulü 232
bb) Değişiklik önerisinin altı işgünü içinde kabulü 235
d) Değişiklik Önerisinin Reddinde Şekil 238
aa) Değişiklik önerisinin açık bir şekilde red edilmesi 238
bb) Değişiklik önerisinin örtülü şekilde red edilmesi 238
II. İş Sözleşmesinin Taraflarının Değiştirilmesi:
İş Sözleşmesinin Devri ve Şekil 239
1. Genel Olarak 239
2. İş Sözleşmesinin Devri Kavramı 240
3. İş Sözleşmesinin Devrinde Şekil 241
a) Devir Sözleşmesinin Şekli 242
b) İşçinin Devre İlişkin Rızasının Şekli 243
§13. İŞ SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARIN ANLAŞMASI
İLE SONA ERDİRİLMESİ (İKALE) VE ŞEKİL 247
I. Genel Olarak 247
II. Tanım 252
III. İş Sözleşmesinin Tarafların Anlaşması İle Sona
Erdirilmesinde (İkalede) Şekil 253
1. Genel Olarak 253
2. İkale Sözleşmesinin Şekline İlişkin Doktrinde
Mevcut Görüşler 255
a) İkale Sözleşmesinin Açık ya da Örtülü Şekilde
Kurulabileceğine İlişkin Görüş 255
b) İkale Sözleşmesinin Yazılı Şekilde Yapılmasını
Öngören Görüş 256
c) İkale Sözleşmesinin Herhangi Bir Şekle Tabi
Olmadığı Görüşü 259
d) İbraya İlişkin Şekil Şartının İkale Sözleşmesine
Kıyasen Uygulanıp Uygulanamayacağı Meselesi 262
3. İkale Sözleşmesinin Şekline İlişkin Olarak
Yargıtayın Görüşü 263
4. İkale Sözleşmesi İçin Toplu İş Sözleşmesi İle Geçerlilik
Şekli Kararlaştırılması 265
5. İkale Sözleşmesi İçin Taraflarca Belirli Bir Şeklin
Kararlaştırılması 265
6. Yazılı Şeklin İkale Sözleşmesi Açısından Gerekliliği 266
7. Konuya İlişkin Görüşümüz 268
§14. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VE ŞEKİL 269
I. Genel Olarak 269
II. İş Sözleşmesinin Süreli Fesih Bildirimi İle Sona
Erdirilmesinde Şekil 271
1. Süreli Fesih (Bildirimli Fesih) Kavramı 271
2. Süreli Fesih Bildirimin (Bildirimli Feshin) Şekli 272
a) Genel Olarak 272
b) Ortak Düzenlemeler 273
aa) Fesih bildirimine ilişkin irade beyanının
karşı tarafa yöneltilmesi 273
bb) Bildirim süreleri 276
c) İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İşçiler Açısından
Süreli Fesih Bildirimin Şekli 277
d) İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Açısından Süreli
Fesih Bildirimin Şekli 282
e) Deniz İş Kanununda ve Basın İş Kanununda Süreli
Fesih Bildirimin Şekli 290
aa) Deniz İş Kanununda Süreli Fesih Bildirimin Şekli 290
bb) Basın İş Kanununda Süreli Fesih Bildirimin Şekli 292
III. İş Sözleşmesinin Süresiz Fesih Bildirimi İle Sona
Erdirilmesinde (Haklı Nedenle Derhal Fesihte) Şekil 294
1. Genel Olarak 294
2. Haklı Neden Kavramı 295
3. Haklı Nedenle Fesih Hakkının Kullanılması ve Şekli 297
a) Genel Olarak 297
b) Fesih Beyanının Karşı Tarafa Yöneltilmesi 298
c) Fesih Beyanının Belirli Bir Süre İçinde Yapılması 300
d) Haklı Nedenle Fesihte İş Güvencesi Kapsamındaki
İş İlişkilerinde İşçinin Savunmasının Alınması
Sorunu 302
e) Fesih Beyanının Herhangi Bir Şekle Tabi Olup
Olmadığı Meselesi 303
4. Deniz İş Kanununda Haklı Nedenle Feshin Şekli 312
5. Basın İş Kanununda Haklı Nedenle Feshin Şekli 314
IV. İş Sözleşmesinin Feshinin E-Tebligat Aracılığı İle
Yapılıp Yapılamayacağı Meselesi 316
V. Toplu İş Sözleşmesi İle İş Sözleşmesinin Feshinde
Şekle İlişkin Kurallar Öngörülmesi 320
VI. İş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sonuçlarından
Rekabet Yasağı ve İbrada Şekil 321
1. Rekabet Yasağına İlişkin Düzenlemeler ve Şekil 321
a) Genel Olarak 321
b) Rekabet Yasağına İlişkin Düzenlemelerin Şekli 322
2. İbraya İlişkin Düzenlemeler ve Şekil 329
a) Genel Olarak 329
b) İbranamenin Şekli 330
§15. İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA İŞÇİNİN ESKİ İŞİNE
İADESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELERİN ŞEKLİ 333
I. Genel Olarak 333
II. İşçinin İşverene Başvuruda Bulunmasına İlişkin
Usuli ve Şekli Esaslar 334
III. İşverenin İşçiyi İşe Başlamak Üzere Davet Etmesi 339
§16. TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA VE ŞEKİL 341
I. Genel Olarak 341
II. Toplu İşçi Çıkarma Kavramı 342
III. Toplu İşçi Çıkarmada Usul ve Şekil Kuralları 343
1. Ekonomik, Teknolojik, Yapısal ve Benzeri Sebeplerle
Toplu İşçi Çıkarmalarda İşverenin Bildirimde Bulunması
ve İşyeri Sendika Temsilcisi İle Görüşmesi 344
a) İşverenin Bildirimde Bulunması 344
aa) Bildirimde bulunulacak kurumlar 345
aaa) İşyeri sendika temsilcilerine bildirimde
bulunulması 345
bbb) Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğüne
bildirimde bulunulması 347
bb) Bildirimin şekli ve süresi 348
b) İşverenin İşyeri Sendika Temsilcileri İle Görüşmesi 348
2. İşyerinin Bütünüyle ve Kesin Kapatılması Sebebiyle
Yapılan Toplu İşçi Çıkarmalarda Bildirim Bulunma
ve İlan 350
a) İşverenin Bildirimde Bulunması ve Bildirimin Şekli 350
b) Toplu İşçi Çıkarmanın İşyerinde İlan Edilmesi
ve İlanın Şekli 352
IV. Toplu İşçi Çıkarmada Usul ve Şekil Kurallarına
Aykırılığa Bağlanan Hukuki Sonuçlar 353
§17. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ 360
KAYNAKÇA 367
§ 1. GİRİŞ
I. Konunun Önemi
Hukuki işlemlerde tarafların irade beyanlarının görünümü olarak karşımıza çıkan “şekil” ve “şekle ilişkin kurallar”ın varlığı çok eski tarihlere dayanmaktadır. Söz konusu kurallar, geçmişten günümüze varlığını korumuş ancak zaman içerisinde geçirdiği yolculuk sırasında algılanışları, işlevleri ve etkileri farklılaşmıştır. Eski hukuk sistemlerinde taraf iradelerinin ayrılmaz bir parçası olarak nitelendirilen şekil kuralları günümüz modern hukuklarında iradenin varlığından bağımsız olup, sadece dışa vurumu esnasındaki görünümlerinden ibarettir.
İş Hukukunda şekle ilişkin olarak Türk Borçlar Kanununun genel prensipleri uygulama alanı bulmaktadır. Bu bağlamda, iş sözleşmelerinin kuruluşunda genel esas “şekil serbestisi” dir. Bu prensip uyarınca iş sözleşmeleri herhangi özel bir şekle tabi olmaksızın ve tarafların istekleri doğrultusunda serbestçe kurulabilmektedir. İşçi ve işveren, iş sözleşmesini kuran birbirine uygun iradelerini yazılı, sözlü ve hatta örtülü bir biçimde beyan etmek suretiyle sözleşmesel ilişki içerisine girebilmektedir. Bu meyanda, işçinin ancak ücret karşılığı yapılabilecek nitelikteki bir işi belirli bir zaman dilimi içinde yapmaya başlaması, işverenin ise bu edimi kabul etmesi ile beraber teknik anlamda bir iş sözleşmesi kurulmuş olacaktır. Ancak tıpkı Türk Borçlar Kanununda olduğu gibi, bu genel kuralın istisnaları da mevcuttur. Kanun koyucu bazı iş sözleşmesi türlerinin kuruluşu için “yazılı şekil” öngörmek suretiyle şekil serbestinin istisnası olan şekil zorunluluğu esasını benimsemektedir. Yazılı şekil ancak bu sözleşme türlerine özel düzenlemeler ile kabul edilmektedir. Kanun koyucu bazı sözleşme türleri için yazılı şekil esası öngörürken çoğu zaman işçiyi koruma amacı gütmekte ve yazılı şeklin uyarma, bilgilendirme, açıklığa kavuşturma fonksiyonlarını işçi yararına olarak kullanmayı hedeflemektedir. Tüm bu güvenlik hedefli fonksiyonları sebebiyle, yazılı şeklin daha çok iş sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin koruması amacına hizmet edeceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Yazılı şekil esasını kabul etmenin bir diğer amacı da iş sözleşmesine ilişkin uyuşmazlıklarda ispat kolaylığı sağlamaktır. Yazılı şeklin getirdiği ispat kolaylığından faydalanacak olan taraf ise daha çok işverendir. Zira işçi ile iş sözleşmesinden kaynaklanan pek çok uyuşmazlıkta yazılı belge ile ispat yükünü üzerinde taşıyan taraf çoğunlukla işverendir.
İş sözleşmesinin kuruluşu gibi sona ermesi de prensip olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Tarafların sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik beyan ya da davranışları ile iş sözleşmesi sona erecektir. Ancak özellikle iş güvencesi hükümleri ile beraber, iş güvencesi kurumuna işlerlik kazandırma amacı, sözleşmenin feshinin ciddi bir prosedüre ve yazılı şekil şartına tabi tutulmasını gerekli kılmıştır. Bu durumun bir sonucu olarak, iş sözleşmelerinin sona ermesinde büyük oranda yazılı şekil esası etkindir. Öyle ki, işverenin dayandığı fesih sebebinin haklı ya da geçerli olmasına rağmen, fesih iradesini beyanda yazılı şekil şartına uyulmamış olmasına feshin geçersizliği sonucu bağlanmıştır.
Diğer yandan İş Hukukunun kısmen Kamu Hukukuna yaklaşan kendine özgü yapısı, işçiyi koruma amacı ve bu amaca hakim olan ilkeleri dikkate alındığında, şekil kurallarının tıpkı Türk Borçlar Hukukuna tabi diğer sözleşmelere uygulandığı gibi uygulanmasının ve nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu bağlamda, özellikle iş sözleşmeleri için öngörülen şeklin geçerlilik şartı ya da ispat şartı olarak nitelendirilmesi hususu sonuçları açısından büyük önem taşımaktadır. Şöyle ki; şeklin geçerlilik şekli olarak öngörülmesi halinde, şekil eksikliği tarafların iradesi hilafına sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaktadır. Oysa işsizlik işçi için önemli bir sorundur. Bu sebeple iş sözleşmesinin kurulması işçi açısından istenen bir sonuç olup sırf şekle aykırılık sebebiyle sözleşmenin hükümsüz olması oldukça ağır bir yaptırımdır. Şeklin ispat şekli olarak öngörüldüğü hallerde ise, şekil şartına uymamak ispatı imkansız kılmaktadır. İş sözleşmesinde tarafların eşit konumda olmamaları sebebiyle işverenin istemediği hallerde sözleşmenin yazılı şekilde yapılması olanaksızdır. Yazılı belgeleri çoğunlukla kendi elinde bulunduran işverene rağmen işçinin yazılı ispat koşulunu gerçekleştirmesi de olanaksızdır. Tüm bu olumsuzluklar dikkate alındığında, iş sözleşmeleri açısından yazlı şekil geçerlilik şekli ya da ispat şekli olarak kabul edilmeden önce titzlikle değerlendirilmelidir. Zira iş sözleşmeleri açısından şekil şartının amacına ulaşabilmesi, şekle ilişkin olarak İş Hukukuna özgü sonuçlara varılması ile mümkündür.
Yine teknolojik gelişmeler ışığında e-posta ve sms mesajı gibi sanal metinlerin ortaya çıkması ile beraber, yazılı şekil kavramı başka bir boyut kazanmıştır. Özellikle işveren tarafından yapılan sözleşme fesihlerinde bu sanal metinlerin sıkça kullanılır hale gelmesi, iş güvencesi kapsamında feshin şekline atfedilen öneme binaen, söz konusu metinlerin iş sözleşmesinin feshi açısından yazılı şekil şartını gerçekleştirip gerçekleştirmediği konusunu tartışılır hale getirmiştir.
Tüm bu sebeplerle Türk Borçlar Kanununun şekle ilişkin esaslarını iş sözleşmeleri bazında tekrardan ele almak, şekle ilişkin kuralları iş sözleşmesine özgü olarak yeniden nitelendirmek, şekle aykırılığın yaptırımlarını ise Borçlar Hukukunda klasik olan “sözleşmenin geçersizliği” yaptırımından bağımsızlaştırarark, İş Hukukunun işçiyi koruma amacına uygun bir şekilde yeniden değerlendirmek geremektedir. Ancak belirtmek gerekir ki tüm bu yeniden değerlendirmelerde İş Hukukuna özgü sonuçların dayanağını da yine yürürlükteki kanun hükümleri oluşturacaktır. Amaç her ne kadar işçiyi korumak ise de, yürürlükteki kanun hükümlerinin cevaz vermediği ölçüde çözümleri benimseyerek uygulamak mümkün değildir.
II. İnceleme Yöntemi
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız önemine binaen, bu çalışmada iş sözleşmeleri açısından şekil kuralları inceleme konusu yapılmıştır. Yapılan incelemede iş sözleşmelerinin kuruluşu, sözleşmede değişiklik yapılması, sona ermesi ve sona ermeden doğan bazı borçlar açısından şekil kuralları ve bu şeklin en önemli görünümü olan yazılı şekil esası inceleme konusu yapılmaktadır.
Çalışmanın birinci bölümünde iş sözleşmeleri açısından elimizdeki yegane düzenlemeler olması sebebiyle, Türk Borçlar Kanununun şekle ilişkin genel esasları açıklanmıştır. Bu başlık altıında, şekil kavramı, genel prensip olan şekil serbestisi ile şekil serbestisi kuralını istisnasını oluşturan “yazılı şekil zorunluluğu”, şeklin türleri, şekle tabi sözleşmelerde değişiklik yapılmasına ilişkin düzenlemeler ve şekil kurallarına aykırılığın yaptırımı ele alınmıştır.
Çalışmanın “İş Sözleşmesinin Kuruluşunda Şekil” başlıklı ikinci bölümünde, genel olarak iş sözleşmesinin kurulmasında şekle ilişkin düzenlemeler ile, belirli süreli iş sözleşmesi, çağrı üzerine çalışmaya ve uzaktan çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, deneme süreli iş sözleşmesi, takım iş sözleşmesi ve pazarlamacılık iş sözleşmesi gibi şeklin özel önem taşıdığı sözleşme türlerinde şekle ilişkin düzenlemelere değinilmiştir.
Çalışmanın üçüncü bölümünde ise iş sözleşmesinin değiştirilmesinde ve sona ermesinde şekle ilişkin esaslar ele alınmıştır. Sözleşmenin değiştirilmesi kapsamında, iş sözleşmesinde sonradan yapılacak esaslı değişiklikler ile iş sözleşmesinin devrinin tabi olduğu şekil kuralları incelenmiştir. İş sözleşmesinin sona ermesi kapsamında, ikale, fesih bildirim, iş güvencesine ilişkin düzenlemeler ve toplu işçi çıkarmaya ilişkin düzenlemeler, tabi oldukları şekil kuralları ve yer yer de usul kuralları esas alınarak değerlendirilmiştir.
Söz konusu çalışmada, örnek oluşturması açısından, İsviçre Hukuku ile Alman Hukukunu şekle ilişkin düzenlemeleri ve benimsediği ilkelere gerektiği ölçüde karşılaştırmalı olarak yer verilmiştir.
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı