Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
ICSID Tahkiminde Ev Sahibi Ülkenin Mevzuat Değişikliğinden Kaynaklanan Yatırım Uyuşmazlıkları
ICSID Tahkiminde Ev Sahibi Ülkenin Mevzuat Değişikliğinden Kaynaklanan Yatırım Uyuşmazlıkları
Cansu İSTE
Sayfa Sayısı
:
126
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2013
ISBN NO
:
9786054687770
520,00
TL
Cansu İste
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuştur. Aynı yıl İstanbul Üniversitesi\′ nde Özel Hukuk Anabilim Dalında yüksek lisans eğitimine başlamıştır. Bu süreç içerisinde South Texas College of Law\′da (Houston - ABD) tahkim, arabuluculuk, ifade özgürlüğü ve uzlaşma alan¬larında burslu olarak \"Juris Doctor\" eğitim görmüş, Amerika\′ nm Teksas eyaletinde uzlaştırmacı olarak görev yapabilme yetkisini kazanmıştır. Aynı zamanda bir Amerikan hukuk bürosunda tahkim ve doktor hatası ile ilgili davalarda çalışmıştır. Ticaret hukuku başta olmak üzere çeşitli alan¬larda faaliyet göstermekte olan bir hukuk bürosunda 2009 yılında stajı¬nı yapmış ve 2010 yılında avukatlık ruhsatını alarak aynı büroda avukat olarak çalışmaya devam etmiştir. 2010 yılında tez araştırması için burslu olarak İtalya Roma\′ da bulunan \"La Sapienza\" Üniversitesi Hukuk Fakül¬tesi\′ ne (üniversitâ degli Studi di Roma \"La Sapienza) gitmiş ve burada bulunan Prof Diego Corapi ile İtalyan Tahkim Merkezi\′ nin çalışmalarına katılmıştır. 2011 yılında serbest avukatlık yapmaya başlamıştır. Halen İs¬tanbul Üniversitesi Özel Hukuk Anabilim Dalında doktora çalışmalarına devam etmektedir. Türkçe, İngilizce ve İtalyanca bilmektedir.
GİRİŞ
Günümüzde uluslararası ticari ve ekonomik faaliyetin büyük bir kısmını yabancı yatırımlar oluşturmaktadır. Yabancı yatırımlar, doğrudan yatırım ve dolaylı yatırım olarak ikiye ayrılmaktadır. Ev sahibi ülkeler, en başta ekonomik gelişimleri için yabancı yatırımı istemekte, yabancı yatırımlar da yeni piyasa arayışları nedeni ile başka ülkelere yönelmektedirler.
II. Dünya Savaşının hemen hemen bütün ülkelerde meydana getir¬diği başta ekonomik yıkımdan sonra ev sahibi ülkeler, yabancı yatırımı çekebilmek için mevzuatlarını yabancı yatırıma elverişli şekilde düzen¬lemeye başlamışlardır. Yabancı sermayenin başka bir ülkede yatırım yapabilmesi için ev sahibi ülkenin politik, ekonomik ve hukuki istikrarı son derece önemlidir.1 Ancak bu istikrarın sağlanması her zaman müm¬kün olmamakta ve yatırım uyuşmazlıkları gündeme gelmektedir. Bu tür yatırım uyuşmazlıklarında yabancı yatırımcı ile egemen bir devlet karşı karşıya gelmektedir. Devletin egemenlik hakları nedeni ile daha güçlü pozisyonda olması da silahların eşitsizliğine sebep olmakta ve dolayısıyla yeni çözüm arayışları ve yeni mekanizmalar devreye sokulmaktadır.
Ev sahibi ülkeler ile bu ülkede yatırım yapan yabancı yatırımlar arasın¬daki yatırım uyuşmazlıklarının çözümü amacı ile Dünya Bankası tarafından uluslararası bir anlaşma hazırlanmıştır. Bu anlaşma 14 Ekim 1966 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anlaşma ile yabancı yatırım uyuşmazlıklarının çözümü politik sebeplerle veyahut tehdit aracı olarak kullanılmasının bertaraf edilmesi ve tarafların birbirine denk taraflar gibi yargılanması amaçlanmıştır.2 Anlaşma pek çok ülke tarafından kabul görmüş ve bu nedenle de uygulama alanı çok genişlemiştir. Bu anlaşmanın tam adı; \"Devletler ve Diğer Devletle¬rin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hak¬kında Sözleşme\" (ICSID- International Centre for Settlement of Investmen Disputes) olup, anlaşmaya 2013 yılı itibari ile 158 ülke taraftır.3 Bu sözleşme ile yatırım anlaşmazlıklarının çözümü için uluslararası bir merkez kurulmuş ve merkezin amacı olarak da âkit devletler ile âkit devletlerin vatandaşları arasındaki yatırım anlaşmazlıklarının uzlaştırılması ve hakemliği için kolay¬lıklar sağlanması benimsenmiştir.4 Başka bir deyişle; ICSID Sözleşmesi dev¬letler ile yabancı devlet vatandaşı gerçek ve tüzel kişiler arasında meydana gelebilecek yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için özel bir kurumsal tahkim usulü getirmektedir?
ICSID Sözleşmesinin esaslı konusunu teşkil eden doğrudan yabancı yatırımlar (DYY); ev sahibi ülkeye paradan daha fazlasını ifade ederler. DYY\′ ler ev sahibi ülke bakımından teknoloji transferi, yeni işletim be¬cerileri, dünya pazarı ile bağların oluşturulması, üretim kapasitesinin arttırılması, istihdam, yeni mal ve hizmet edinme gibi pek çok anlama sahiptir. DYY\′ ler dünya genelinde ekonomilerin birleşmesi için dinamik bir kuvvet haline gelmiştir. Bu durum \"küreselleşmenin motoru\" olarak da ifade edilmektedir.6 Yine DYY; bir ülkenin gücünü ve finansal olanak¬larını arttırmak amacı ile diğer ülkelerden sağladığı mali ve teknolojik kaynaklar olarak da ifade edilebilir.
OECD7 normlarına göre; \"DYY, bir ülkede yerleşik kişi ya da ku¬rumların, bir başka ülkede kalıcı ekonomik kazanç elde etme amacını\" ifade etmektedir.8 UNCTAD\′ in raporlarına göre de DYY; \"bir firmayı satın alma, yeni kurulacak bir firma için kuruluş sermayesi sağlama ve/veya mevcut bir firmanın sermayesine katılma yoluyla, bir ülkenin firmalarından diğer bir ülkeye yapılan ve teknoloji, know-how, işletmecilik bilgisi, işgücü ve yatırımcının kontrol yetkisini de kendisi ile birlikte getiren yatırımlar \′dır.9
05.06.2003 tarihli 4875 sayılı \"Doğrudan Yabancı Yatırımlar Ka¬nunu\"\′ nun 2.maddesine göre DYY; Yabancı yatırımcı tarafından yurt dışından getirilen, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası\′ nca alım satımı yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (devlet tahvilleri hariç), makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet hakları ile yurt içinden sağlanan, yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veya malî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların aranması ve çıkarılmasına ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla yeni şirket kurmayı veya şube açmayı, menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifade etmektedir. DYY\′ ler uzun süreli bir ilişkiyi, kontrolü ve menfaati içerir.10
DYY\′ lerin gelişmekte olan ülkelerde bu kadar hızlı büyümesinin pek çok sebebi vardır. Ancak bu aşamada belki de en önemlisi; özel ser¬mayenin bir ülkeden diğerine akışına olanak sağlayan hukukun ve hem uluslararası hem de yerel hukuki müesseselerin rolüdür.\′\′ Hukukun yabancı yatırımlardaki önemi dolayısı ile yatırımcılar ve ev sahibi ülke arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için kurulan ve bir tahkim enstitüsü olan ICSID ile beraber yabancı yatırımların tabi olacağı evrensel standartlar getiril¬miştir. Böylece gelişmekte olan ülkeler, özel yabancı sermayenin yerel hukuk sisteminden hızlı ve efektif şekilde yararlanabilmesi için hukuki mevzuatlarını değiştirmeye başlamışlardır.
Bu noktada hukuk ile yatırım arasındaki bağın ne olduğu tanım¬lanmalıdır. Yatırım kararı alınırken esas olarak düşünülen iki (2) durum mevcuttur; Risk ve Kazanç. Yatırımcılar kabul edilebilir bir seviyedeki risk altında, iyi bir kazanç sağlayacaklarına inandıkları durumlarda bir projeye yatırım yaparlar. Eğer öngörülebilir risk karşısında kazancı yeter¬siz görürlerse, yatırım yapmayı reddederler. Bir devletin hukuk sistemi de her yönü ile yatırımcının potansiyel projedeki riskleri ve kazançları de¬ğerlendirmesinde negatif ya da pozitif olarak etkilidir. Örneğin ev sahibi ülkenin yüksek vergi sistemi, uzun ve ağır işleyen bürokratik işlemleri ve fahiş yabancı döviz kontrolü, yatırımcının kazancını düşürerek, yatırım¬cıyı yatırım yapmaktan caydırır.
Ticaret sözleşmelerinin şartlarına sıkı sıkıya bağlı bir bağımsız yargı sistemi ve icra işlemlerinin süratli olduğu bir ülke ise, bozulmuş ve hükümetin görüşlerinden etkilenen bir yargı sistemi olan ve davaların uzun sürdüğü bir ülkeden daha az riskli ve yabancı yatırımı çeken bir ortam oluşturacaktır. Bu durumda yatırımcı ya söz konusu ülkede yatırım yap¬maktan imtina edecek ya da yatırımını içinde bulunulan şartlarda mevcut olan riski dengeleyerek kazancı arttıracak şekilde yapılandıracaktır. Yani sonunda hukuki ve siyasi koşullar; potansiyel yabancı yatırımı reddedebilir ya da yatırımcıyı efektif bir hukuk sistemi olan bir ülkeden daha fazla yatırım sermayesi harcamaya zorlayabilir. Uzun ve ağır işleyen ruhsat işlemleri gibi işlem maliyetleri de yatırımcıyı kazancını artırma yollarını araştırmaya yönlendirecektir. Tüm bu nedenlerle son yıllarda gelişmekte olan pek çok ülke, Dünya Bankası\′ nın da yardımıyla yabancı yatırımın risklerini ve maliyetlerini azaltmak ve özel yabancı sermaye akışını teşvik için hukuk çalışmaları yapmaktadır. Bu sebeple ikili yatırım antlaşmaları, uluslararası tahkim konvansiyonları, MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency), ICSID gibi uluslararası nitelikteki çalışmalar da ya¬pılmış ve yapılmaya devam edilmektedir.12
Çokuluslu şirketler sözleşme kutsallığı ile tazminat sorumluluğunda net ve kesin standartlar ile tarafsız uyuşmazlık çözüm yolları talep etmek¬tedirler. Ev sahibi ülkeler ise (genellikle gelişmekte olan ülkelerde) kamu gereksinimleri nedeni ile sözleşme koşullarında ve uygulamada esneklik, uyuşmazlıklara yerel hukukun uygulanmasını ve bu uyuşmazlıkların çözümünde yerel mahkemelerin yetkili olmasını talep etmektedirler.13 Yabancı yatırım alanındaki düzenlemeler de, yabancı yatırım sürecinde bir arada olması mecburi bu zıt talepleri dengelemeye çalışmaktadır.
Yabancı yatırımların önündeki başlıca hukuki engelleri 3 (üç) mad¬dede toplayabiliriz. İlki nedensiz yere riski arttırıp, kazancı azaltan nite¬likteki hukuki düzenlemeler, ikincisi yatırımı geciktiren veya engelleyen hukuki ve resmi müesseseler ve üçüncüsü de hukuk sisteminin işleyişini bir bütün olarak etkileyen sistem faktörleri olarak sınıflandırılabilir.
Ev sahibi ülkenin, hukuki ve kanuni düzenlemeleri ile yabancı yatı¬rıma getireceği kısıtlamalar, doğal olarak yabancı yatırımı olumsuz yönde etkileyecektir. Bu tür hukuki engellerden ilki; yabancı yatırımın ülkeye girişinde getirilen kısıtlamalardır. Bu kısıtlamaların bir kısmı sektöreldir. Bu tip sektörel kısıtlamalarda perakende ticareti, gemicilik gibi alanlarda yabancı yatırımın hâkim olması engellenir. Sektörel kısıtlamalar veya yasaklar milli güvenlik, stratejik öneme sahip endüstrilerin korunması veya merkezi planlı ekonominin sınırlarının kontrol edilme ihtiyacı gibi sebepler ile yapılabilmektedir. Bu tür kısıtlamalar kimi zaman kamuyu korumak yerine aslında belirli bir kesimi korumak adına da getirilebilmektedir. Günümüzde sektörel kısıtlamaların çoğu artık uygulama dışı kalmaya başlamıştır. Örneğin Hindistan 1950\′ lerden beri elektrik gücü üretimini devlet tekelinde tutmakta iken, 1990\′ ların başından itibaren bu tekeli DYY\′ in bu sektöre girmesini arttırmak için kaldırmıştır.14 Müş¬terek teşebbüslerin kurulabilmesi için istenen-nitelikler ve performans gereklilikleri de bu grup içinde sayılabilir. Müşterek teşebbüs kurulum gereklilikleri içerisine de kimi zaman yerel sermaye şartı konabildiği gibi, kimi zaman da yabancı sermaye ortaklık payı genelde %50\′ den az olmak üzere kısıtlanmaktadır.
Ruhsat gereklilikleri ve idari izinler de yatırımı etkileyen düzenle¬melerdendir. Gelişmekte olan ülkelerin pek çoğu milli çıkarı korumak ve yatırımın kanuna uygun şekilde yapıldığından emin olabilmek için, yatırımın yapılmasından önce bir idari eleme ve idare onyı öngörmektedir. Ancak bu tip işlemler yatırımın gerçekleştirilmesinde gecikmeye sebep olmakta ve kimi zaman 2 (iki) yıl hatta daha da fazla sürmektedir. DYY\′ lerin önünde bir engel teşkil eden ruhsat gereklilikleri ve idari izinler bakımından; \"Hiçbir işlem özel olarak onaylanmadıkça geçerli değildir.\" prensibinin \"Her türlü ekonomik aktivite, özel olarak yasaklanmadıkça serbesttir.\" şeklinde değiştirilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Yabancı döviz kısıtlamaları, fiyat kontrolleri, yabancı personel ça¬lıştırılması ile ilgili olarak getirilen kısıtlamalar ve gümrük işlemleri pro¬sedürleri gibi çevre, sağlık, işçilerin güvenliği gibi kamu yararı sebepleri nedenleri ile getirilen işletme şartları, araziye ve doğal kaynaklara erişi¬min ve bunların kullanımının kısıtlanması ile vergilendirme de yatırımı etkileyen ve kimi zaman gelişimine engel olan hukuki düzenlemelerdir.
Kanuni düzenlemeler, yatırımı engelleyen esaslı bir hukuki engel olsa da söz konusu hükümleri uygulayan ve onlara gerçeklik kazandıran müesseselerin de yabancı yatırım üzerindeki etkisi çok fazladır. Gelişmekte olan ülkelerden birkaçı, yabancı yatırım kanunlarını uygulaması için \"yabancı yatırım organı\" oluşturmaktadır. Söz konusu organın amacı; yabancı yatırımı ilerletmek, elemek ve denetlemektir. Ancak bu organlar onaylama işlemlerini geciktirdikleri, yüksek maliyet talep ettikleri ve önceden kararlaştırılmış anlaşmaları tekrardan görüşmeye açmaya çalıştıkları gibi sebeplerle eleştirilmektedir. Diğer icra/yürütme organları, organizasyonları ve mahkemeler de yabancı yatırımı olumsuz yönde etkileyebilmektedir.15 Bunun bir sonucu olarak mahkemeler, tahkim kurumunun iyice yaygınlaşması ile beraber devre dışı kalmaya başlamıştır.
Yatırımın önündeki hukuki engellerden bir diğeri \"sistem faktörleri\" dir. Hukukun üstünlüğünün eksikliği, yolsuzluk, özel mülkiyet hakkı ve sözleşme kutsallığı; yabancı yatırımı ülkeden uzaklaştıran unsurlardır. Örneğin 1995 yılında Hindistan\′ da yer alan Maharastra eyaleti, bir Amerikan firması olan Enron\′ un, güç projesinden elektrik alımı ile ilgili olan uzun süreli sözleşmesini iptal etmiştir. Her ne kadar söz konusu uyuş¬mazlık arabuluculuk ile çözümlenmiş olsa da, yabancı yatırımcılar uzun bir süre Hindistan\′ dan uzak durmuşlardır.
Yabancı yatırımın önünde bir engel gibi görünen bu hukuki kısıt¬lamaların bir kısmı çevreyi, sağlığı, işçilerin güvenliğini, yerli halkı ve kültürü korumak adına da yapılmaktadır. Bu nedenle bir kişinin engeli diğer bir kişinin korumasıdır şeklinde görüşler de mevcuttur.16 Kanım¬ca devletlerin yabancı yatırım ile ilgili düzenlemeleri ve kısıtlamalarını, orantılılık ilkesi çerçevesinde incelemek gerekmektedir. Devletlerin, kendi ülke sınırları içerisinde egemenlik haklarına dayanarak serbestçe mevzuat düzenlemeleri yapma yetkileri olduğunda kuşku olmadığı gibi,yabancı yatırımcının özel hukuktan kaynaklanan ve korunması gereken hakları olduğunda da şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle devletler; siyasi, ülkesel... vb nedenlerle yaptıkları mevzuat düzenlemelerinde, yabancı yatırımcının haklarını da gözeterek, bir denge oluşturmakla yükümlüdürler.
Bu çalışmada ev sahibi ülkelerin mevzuat değişikliklerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıkları incelenecek ve öncelikle yatırım ile yatırım uyuşmazlığının ne olduğu, ardından ev sahibi ülkelerin yatırımı etkileyen mevzuat değişikliklerinin hangi şekillerde gerçekleşebildiği ve bunların hangi koşullarda meşru kabul edilip edilmediği açıklanarak, son olarak mevzuat değişikliklerinin niteliklerinin değerlendirilmesinde savunulan görüşler ele alınacaktır. Çalışmanın ilk bölümünde yabancı yatırım ve yatırım uyuşmazlığı kavramları açıklanacaktır.
ÖNSÖZ
Uluslararası yatırımların hızlı bir şekilde sınırlar ötesine yayılması nedeni ile, yabancı yatırımcılar ve ev sahibi ülkeler arasında meydana gelebilecek olan yatırım uyuşmazlıkları son derece önem kazanmış bulunmaktadır.
Bu çalışmada ev sahibi ülkenin mevzuat değişikliklerinden kay¬naklanan yatırım uyuşmazlıkları, önemli bir kurum haline gelen ICSID kararları çerçevesinde açıklanmış, örnek kararlar- ile, desteklenmeye çalı¬şılmıştır. Çalışmada karşılaşılan en önemli güçlüklerden bir tanesi, yerli kaynakların azlığıdır. Bu nedenle yabancı kaynaklardan önemli ölçüde yararlanılmıştır.
Bu çalışmanın her aşamasında yardım eden ve yol gösteren danış¬manım ve değerli hocam Prof. Dr. Cemal Şanlı\′ ya yürekten teşekkürle¬rimi sunuyorum. Ayrıca araştırmalarım esnasında bana kaynak taraması ve diğer hususlar ile ilgili olarak hiçbir yardımdan kaçınmayan Prof. Aw. Diego Corapi ve Prof. Aw. Andrea Giardina\′ ya, bu süreçte manevi des¬teklerini esirgemeyen sevgili annem Nesime İste, babam Şerafettin İste ve ağabeyim Av. Onur İste\′ ye de teşekkürlerimi sunmayı bir borç bilirim.
Nişantaşı, Şubat 2013
Cansu İSTE
İÇİNDEKİLER
Birinci Bölüm
I. Yabancı Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı 9
A. Yatırım Anlaşmalarında Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı
Kavramları 10
B. Yabancı Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı Kavramlarının
Tarihsel Gelişimi 19
C. Yabancı Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı Konusundaki
Uluslararası Anlaşmaların Tarihi 20
D. Yatırım Türleri ve Bunlardan Doğan Uyuşmazlıklar 23
İkinci Bölüm
II. Ev Sahibi Ülkenin Yatırımı Etkileyen Mevzuat Değişikliğine
Bağlı Ortaya Çıkan Yatırım Uyuşmazlıkları 31
A. Kamulaştırma 33
1. Devletin Egemenlik Hakkı 44
2. Mülkiyet Hakkının Çerçevesi ve Varlığı 49
3. Kamulaştırmaya İlişkin Uluslararası Hukuk Kuralları 55
B. Doğrudan Kamulaştırma 61
C. Dolaylı Kamulaştırma (Gizli Kamulaştırma) 62
1. Sinsi Kamulaştırma 66
D. Ev Sahibi Ülkenin Mevzuatındaki Dolaylı/Gizli
Kamulaştırma Teşkil Eden Değişikliklerinden
Kaynaklanan Uyuşmazlıklar 71
1. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuatına Dayanarak Yaptığı Bir
İşlem ile Yabancı Yatırımcının İdaresine Müdahale Etmesi. 72
2. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuat Değişikliği ile
Yatırımcının İzin ve Ruhsatlarını İptal Etmesi (Serbest
Bölge İzinlerinin İptal Edilmesi Faaliyet Ruhsatının
İptal Edilmesi, Teminat Verilmesine Rağmen İnşaat
Ruhsatının İptal Edilmesi...) 74
3. Ev Sahibi Ülkenin Oransız Vergi Artışı ile İlgili
Mevzuat Değişiklikleri 80
4. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuatı Suistimal Ederek
Yatırımcı ya da Yatırım İçin Önemli bir Personeli
Tutuklaması veya Sınır Dışı Etmesi 81
5. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuat Düzenlemesi ile Yabancı
Yatırımcının Banka Hesaplarını Dondurması 83
6. Ev Sahibi Ülkenin Döviz Kontrolü ile İlgili Mevzuat
Değişiklikleri 84
E. Ev Sahibi Ülkenin Düzenleyici Kamulaştırma (Regulatory
Expropriation) Teşkil Eden Mevzuat Değişiklikleri 85
F. Ev sahibi Ülkenin Adil ve Eşit Muamele İlkesini İhlal Eden
Mevzuat Değişiklikleri 92
Üçüncü Bölüm
III. ICSID Tahkiminde, Ev Sahibi Ülkenin Mevzuatındaki
Değişikliklerinden Doğan Yatırım Uyuşmazlıkları Bağlamında
Karşılaşılan Sorunlar 97
A. ICSID Tahkimi 97
B. Etki Doktrini 99
C. Ekonomik Değere Olan Etki 100
D. Meşru Beklentiler 102
E. Ev Sahibi Ülkenin Mevzuat Değişiklikleri Yapması ile İlgili
Düzenleyici Yetkileri - Polis Gücü Doktrini 108
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME 111
KAYNAKÇA 117
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuştur. Aynı yıl İstanbul Üniversitesi\′ nde Özel Hukuk Anabilim Dalında yüksek lisans eğitimine başlamıştır. Bu süreç içerisinde South Texas College of Law\′da (Houston - ABD) tahkim, arabuluculuk, ifade özgürlüğü ve uzlaşma alan¬larında burslu olarak \"Juris Doctor\" eğitim görmüş, Amerika\′ nm Teksas eyaletinde uzlaştırmacı olarak görev yapabilme yetkisini kazanmıştır. Aynı zamanda bir Amerikan hukuk bürosunda tahkim ve doktor hatası ile ilgili davalarda çalışmıştır. Ticaret hukuku başta olmak üzere çeşitli alan¬larda faaliyet göstermekte olan bir hukuk bürosunda 2009 yılında stajı¬nı yapmış ve 2010 yılında avukatlık ruhsatını alarak aynı büroda avukat olarak çalışmaya devam etmiştir. 2010 yılında tez araştırması için burslu olarak İtalya Roma\′ da bulunan \"La Sapienza\" Üniversitesi Hukuk Fakül¬tesi\′ ne (üniversitâ degli Studi di Roma \"La Sapienza) gitmiş ve burada bulunan Prof Diego Corapi ile İtalyan Tahkim Merkezi\′ nin çalışmalarına katılmıştır. 2011 yılında serbest avukatlık yapmaya başlamıştır. Halen İs¬tanbul Üniversitesi Özel Hukuk Anabilim Dalında doktora çalışmalarına devam etmektedir. Türkçe, İngilizce ve İtalyanca bilmektedir.
GİRİŞ
Günümüzde uluslararası ticari ve ekonomik faaliyetin büyük bir kısmını yabancı yatırımlar oluşturmaktadır. Yabancı yatırımlar, doğrudan yatırım ve dolaylı yatırım olarak ikiye ayrılmaktadır. Ev sahibi ülkeler, en başta ekonomik gelişimleri için yabancı yatırımı istemekte, yabancı yatırımlar da yeni piyasa arayışları nedeni ile başka ülkelere yönelmektedirler.
II. Dünya Savaşının hemen hemen bütün ülkelerde meydana getir¬diği başta ekonomik yıkımdan sonra ev sahibi ülkeler, yabancı yatırımı çekebilmek için mevzuatlarını yabancı yatırıma elverişli şekilde düzen¬lemeye başlamışlardır. Yabancı sermayenin başka bir ülkede yatırım yapabilmesi için ev sahibi ülkenin politik, ekonomik ve hukuki istikrarı son derece önemlidir.1 Ancak bu istikrarın sağlanması her zaman müm¬kün olmamakta ve yatırım uyuşmazlıkları gündeme gelmektedir. Bu tür yatırım uyuşmazlıklarında yabancı yatırımcı ile egemen bir devlet karşı karşıya gelmektedir. Devletin egemenlik hakları nedeni ile daha güçlü pozisyonda olması da silahların eşitsizliğine sebep olmakta ve dolayısıyla yeni çözüm arayışları ve yeni mekanizmalar devreye sokulmaktadır.
Ev sahibi ülkeler ile bu ülkede yatırım yapan yabancı yatırımlar arasın¬daki yatırım uyuşmazlıklarının çözümü amacı ile Dünya Bankası tarafından uluslararası bir anlaşma hazırlanmıştır. Bu anlaşma 14 Ekim 1966 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anlaşma ile yabancı yatırım uyuşmazlıklarının çözümü politik sebeplerle veyahut tehdit aracı olarak kullanılmasının bertaraf edilmesi ve tarafların birbirine denk taraflar gibi yargılanması amaçlanmıştır.2 Anlaşma pek çok ülke tarafından kabul görmüş ve bu nedenle de uygulama alanı çok genişlemiştir. Bu anlaşmanın tam adı; \"Devletler ve Diğer Devletle¬rin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hak¬kında Sözleşme\" (ICSID- International Centre for Settlement of Investmen Disputes) olup, anlaşmaya 2013 yılı itibari ile 158 ülke taraftır.3 Bu sözleşme ile yatırım anlaşmazlıklarının çözümü için uluslararası bir merkez kurulmuş ve merkezin amacı olarak da âkit devletler ile âkit devletlerin vatandaşları arasındaki yatırım anlaşmazlıklarının uzlaştırılması ve hakemliği için kolay¬lıklar sağlanması benimsenmiştir.4 Başka bir deyişle; ICSID Sözleşmesi dev¬letler ile yabancı devlet vatandaşı gerçek ve tüzel kişiler arasında meydana gelebilecek yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için özel bir kurumsal tahkim usulü getirmektedir?
ICSID Sözleşmesinin esaslı konusunu teşkil eden doğrudan yabancı yatırımlar (DYY); ev sahibi ülkeye paradan daha fazlasını ifade ederler. DYY\′ ler ev sahibi ülke bakımından teknoloji transferi, yeni işletim be¬cerileri, dünya pazarı ile bağların oluşturulması, üretim kapasitesinin arttırılması, istihdam, yeni mal ve hizmet edinme gibi pek çok anlama sahiptir. DYY\′ ler dünya genelinde ekonomilerin birleşmesi için dinamik bir kuvvet haline gelmiştir. Bu durum \"küreselleşmenin motoru\" olarak da ifade edilmektedir.6 Yine DYY; bir ülkenin gücünü ve finansal olanak¬larını arttırmak amacı ile diğer ülkelerden sağladığı mali ve teknolojik kaynaklar olarak da ifade edilebilir.
OECD7 normlarına göre; \"DYY, bir ülkede yerleşik kişi ya da ku¬rumların, bir başka ülkede kalıcı ekonomik kazanç elde etme amacını\" ifade etmektedir.8 UNCTAD\′ in raporlarına göre de DYY; \"bir firmayı satın alma, yeni kurulacak bir firma için kuruluş sermayesi sağlama ve/veya mevcut bir firmanın sermayesine katılma yoluyla, bir ülkenin firmalarından diğer bir ülkeye yapılan ve teknoloji, know-how, işletmecilik bilgisi, işgücü ve yatırımcının kontrol yetkisini de kendisi ile birlikte getiren yatırımlar \′dır.9
05.06.2003 tarihli 4875 sayılı \"Doğrudan Yabancı Yatırımlar Ka¬nunu\"\′ nun 2.maddesine göre DYY; Yabancı yatırımcı tarafından yurt dışından getirilen, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası\′ nca alım satımı yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (devlet tahvilleri hariç), makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet hakları ile yurt içinden sağlanan, yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veya malî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların aranması ve çıkarılmasına ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla yeni şirket kurmayı veya şube açmayı, menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifade etmektedir. DYY\′ ler uzun süreli bir ilişkiyi, kontrolü ve menfaati içerir.10
DYY\′ lerin gelişmekte olan ülkelerde bu kadar hızlı büyümesinin pek çok sebebi vardır. Ancak bu aşamada belki de en önemlisi; özel ser¬mayenin bir ülkeden diğerine akışına olanak sağlayan hukukun ve hem uluslararası hem de yerel hukuki müesseselerin rolüdür.\′\′ Hukukun yabancı yatırımlardaki önemi dolayısı ile yatırımcılar ve ev sahibi ülke arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için kurulan ve bir tahkim enstitüsü olan ICSID ile beraber yabancı yatırımların tabi olacağı evrensel standartlar getiril¬miştir. Böylece gelişmekte olan ülkeler, özel yabancı sermayenin yerel hukuk sisteminden hızlı ve efektif şekilde yararlanabilmesi için hukuki mevzuatlarını değiştirmeye başlamışlardır.
Bu noktada hukuk ile yatırım arasındaki bağın ne olduğu tanım¬lanmalıdır. Yatırım kararı alınırken esas olarak düşünülen iki (2) durum mevcuttur; Risk ve Kazanç. Yatırımcılar kabul edilebilir bir seviyedeki risk altında, iyi bir kazanç sağlayacaklarına inandıkları durumlarda bir projeye yatırım yaparlar. Eğer öngörülebilir risk karşısında kazancı yeter¬siz görürlerse, yatırım yapmayı reddederler. Bir devletin hukuk sistemi de her yönü ile yatırımcının potansiyel projedeki riskleri ve kazançları de¬ğerlendirmesinde negatif ya da pozitif olarak etkilidir. Örneğin ev sahibi ülkenin yüksek vergi sistemi, uzun ve ağır işleyen bürokratik işlemleri ve fahiş yabancı döviz kontrolü, yatırımcının kazancını düşürerek, yatırım¬cıyı yatırım yapmaktan caydırır.
Ticaret sözleşmelerinin şartlarına sıkı sıkıya bağlı bir bağımsız yargı sistemi ve icra işlemlerinin süratli olduğu bir ülke ise, bozulmuş ve hükümetin görüşlerinden etkilenen bir yargı sistemi olan ve davaların uzun sürdüğü bir ülkeden daha az riskli ve yabancı yatırımı çeken bir ortam oluşturacaktır. Bu durumda yatırımcı ya söz konusu ülkede yatırım yap¬maktan imtina edecek ya da yatırımını içinde bulunulan şartlarda mevcut olan riski dengeleyerek kazancı arttıracak şekilde yapılandıracaktır. Yani sonunda hukuki ve siyasi koşullar; potansiyel yabancı yatırımı reddedebilir ya da yatırımcıyı efektif bir hukuk sistemi olan bir ülkeden daha fazla yatırım sermayesi harcamaya zorlayabilir. Uzun ve ağır işleyen ruhsat işlemleri gibi işlem maliyetleri de yatırımcıyı kazancını artırma yollarını araştırmaya yönlendirecektir. Tüm bu nedenlerle son yıllarda gelişmekte olan pek çok ülke, Dünya Bankası\′ nın da yardımıyla yabancı yatırımın risklerini ve maliyetlerini azaltmak ve özel yabancı sermaye akışını teşvik için hukuk çalışmaları yapmaktadır. Bu sebeple ikili yatırım antlaşmaları, uluslararası tahkim konvansiyonları, MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency), ICSID gibi uluslararası nitelikteki çalışmalar da ya¬pılmış ve yapılmaya devam edilmektedir.12
Çokuluslu şirketler sözleşme kutsallığı ile tazminat sorumluluğunda net ve kesin standartlar ile tarafsız uyuşmazlık çözüm yolları talep etmek¬tedirler. Ev sahibi ülkeler ise (genellikle gelişmekte olan ülkelerde) kamu gereksinimleri nedeni ile sözleşme koşullarında ve uygulamada esneklik, uyuşmazlıklara yerel hukukun uygulanmasını ve bu uyuşmazlıkların çözümünde yerel mahkemelerin yetkili olmasını talep etmektedirler.13 Yabancı yatırım alanındaki düzenlemeler de, yabancı yatırım sürecinde bir arada olması mecburi bu zıt talepleri dengelemeye çalışmaktadır.
Yabancı yatırımların önündeki başlıca hukuki engelleri 3 (üç) mad¬dede toplayabiliriz. İlki nedensiz yere riski arttırıp, kazancı azaltan nite¬likteki hukuki düzenlemeler, ikincisi yatırımı geciktiren veya engelleyen hukuki ve resmi müesseseler ve üçüncüsü de hukuk sisteminin işleyişini bir bütün olarak etkileyen sistem faktörleri olarak sınıflandırılabilir.
Ev sahibi ülkenin, hukuki ve kanuni düzenlemeleri ile yabancı yatı¬rıma getireceği kısıtlamalar, doğal olarak yabancı yatırımı olumsuz yönde etkileyecektir. Bu tür hukuki engellerden ilki; yabancı yatırımın ülkeye girişinde getirilen kısıtlamalardır. Bu kısıtlamaların bir kısmı sektöreldir. Bu tip sektörel kısıtlamalarda perakende ticareti, gemicilik gibi alanlarda yabancı yatırımın hâkim olması engellenir. Sektörel kısıtlamalar veya yasaklar milli güvenlik, stratejik öneme sahip endüstrilerin korunması veya merkezi planlı ekonominin sınırlarının kontrol edilme ihtiyacı gibi sebepler ile yapılabilmektedir. Bu tür kısıtlamalar kimi zaman kamuyu korumak yerine aslında belirli bir kesimi korumak adına da getirilebilmektedir. Günümüzde sektörel kısıtlamaların çoğu artık uygulama dışı kalmaya başlamıştır. Örneğin Hindistan 1950\′ lerden beri elektrik gücü üretimini devlet tekelinde tutmakta iken, 1990\′ ların başından itibaren bu tekeli DYY\′ in bu sektöre girmesini arttırmak için kaldırmıştır.14 Müş¬terek teşebbüslerin kurulabilmesi için istenen-nitelikler ve performans gereklilikleri de bu grup içinde sayılabilir. Müşterek teşebbüs kurulum gereklilikleri içerisine de kimi zaman yerel sermaye şartı konabildiği gibi, kimi zaman da yabancı sermaye ortaklık payı genelde %50\′ den az olmak üzere kısıtlanmaktadır.
Ruhsat gereklilikleri ve idari izinler de yatırımı etkileyen düzenle¬melerdendir. Gelişmekte olan ülkelerin pek çoğu milli çıkarı korumak ve yatırımın kanuna uygun şekilde yapıldığından emin olabilmek için, yatırımın yapılmasından önce bir idari eleme ve idare onyı öngörmektedir. Ancak bu tip işlemler yatırımın gerçekleştirilmesinde gecikmeye sebep olmakta ve kimi zaman 2 (iki) yıl hatta daha da fazla sürmektedir. DYY\′ lerin önünde bir engel teşkil eden ruhsat gereklilikleri ve idari izinler bakımından; \"Hiçbir işlem özel olarak onaylanmadıkça geçerli değildir.\" prensibinin \"Her türlü ekonomik aktivite, özel olarak yasaklanmadıkça serbesttir.\" şeklinde değiştirilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Yabancı döviz kısıtlamaları, fiyat kontrolleri, yabancı personel ça¬lıştırılması ile ilgili olarak getirilen kısıtlamalar ve gümrük işlemleri pro¬sedürleri gibi çevre, sağlık, işçilerin güvenliği gibi kamu yararı sebepleri nedenleri ile getirilen işletme şartları, araziye ve doğal kaynaklara erişi¬min ve bunların kullanımının kısıtlanması ile vergilendirme de yatırımı etkileyen ve kimi zaman gelişimine engel olan hukuki düzenlemelerdir.
Kanuni düzenlemeler, yatırımı engelleyen esaslı bir hukuki engel olsa da söz konusu hükümleri uygulayan ve onlara gerçeklik kazandıran müesseselerin de yabancı yatırım üzerindeki etkisi çok fazladır. Gelişmekte olan ülkelerden birkaçı, yabancı yatırım kanunlarını uygulaması için \"yabancı yatırım organı\" oluşturmaktadır. Söz konusu organın amacı; yabancı yatırımı ilerletmek, elemek ve denetlemektir. Ancak bu organlar onaylama işlemlerini geciktirdikleri, yüksek maliyet talep ettikleri ve önceden kararlaştırılmış anlaşmaları tekrardan görüşmeye açmaya çalıştıkları gibi sebeplerle eleştirilmektedir. Diğer icra/yürütme organları, organizasyonları ve mahkemeler de yabancı yatırımı olumsuz yönde etkileyebilmektedir.15 Bunun bir sonucu olarak mahkemeler, tahkim kurumunun iyice yaygınlaşması ile beraber devre dışı kalmaya başlamıştır.
Yatırımın önündeki hukuki engellerden bir diğeri \"sistem faktörleri\" dir. Hukukun üstünlüğünün eksikliği, yolsuzluk, özel mülkiyet hakkı ve sözleşme kutsallığı; yabancı yatırımı ülkeden uzaklaştıran unsurlardır. Örneğin 1995 yılında Hindistan\′ da yer alan Maharastra eyaleti, bir Amerikan firması olan Enron\′ un, güç projesinden elektrik alımı ile ilgili olan uzun süreli sözleşmesini iptal etmiştir. Her ne kadar söz konusu uyuş¬mazlık arabuluculuk ile çözümlenmiş olsa da, yabancı yatırımcılar uzun bir süre Hindistan\′ dan uzak durmuşlardır.
Yabancı yatırımın önünde bir engel gibi görünen bu hukuki kısıt¬lamaların bir kısmı çevreyi, sağlığı, işçilerin güvenliğini, yerli halkı ve kültürü korumak adına da yapılmaktadır. Bu nedenle bir kişinin engeli diğer bir kişinin korumasıdır şeklinde görüşler de mevcuttur.16 Kanım¬ca devletlerin yabancı yatırım ile ilgili düzenlemeleri ve kısıtlamalarını, orantılılık ilkesi çerçevesinde incelemek gerekmektedir. Devletlerin, kendi ülke sınırları içerisinde egemenlik haklarına dayanarak serbestçe mevzuat düzenlemeleri yapma yetkileri olduğunda kuşku olmadığı gibi,yabancı yatırımcının özel hukuktan kaynaklanan ve korunması gereken hakları olduğunda da şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle devletler; siyasi, ülkesel... vb nedenlerle yaptıkları mevzuat düzenlemelerinde, yabancı yatırımcının haklarını da gözeterek, bir denge oluşturmakla yükümlüdürler.
Bu çalışmada ev sahibi ülkelerin mevzuat değişikliklerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıkları incelenecek ve öncelikle yatırım ile yatırım uyuşmazlığının ne olduğu, ardından ev sahibi ülkelerin yatırımı etkileyen mevzuat değişikliklerinin hangi şekillerde gerçekleşebildiği ve bunların hangi koşullarda meşru kabul edilip edilmediği açıklanarak, son olarak mevzuat değişikliklerinin niteliklerinin değerlendirilmesinde savunulan görüşler ele alınacaktır. Çalışmanın ilk bölümünde yabancı yatırım ve yatırım uyuşmazlığı kavramları açıklanacaktır.
ÖNSÖZ
Uluslararası yatırımların hızlı bir şekilde sınırlar ötesine yayılması nedeni ile, yabancı yatırımcılar ve ev sahibi ülkeler arasında meydana gelebilecek olan yatırım uyuşmazlıkları son derece önem kazanmış bulunmaktadır.
Bu çalışmada ev sahibi ülkenin mevzuat değişikliklerinden kay¬naklanan yatırım uyuşmazlıkları, önemli bir kurum haline gelen ICSID kararları çerçevesinde açıklanmış, örnek kararlar- ile, desteklenmeye çalı¬şılmıştır. Çalışmada karşılaşılan en önemli güçlüklerden bir tanesi, yerli kaynakların azlığıdır. Bu nedenle yabancı kaynaklardan önemli ölçüde yararlanılmıştır.
Bu çalışmanın her aşamasında yardım eden ve yol gösteren danış¬manım ve değerli hocam Prof. Dr. Cemal Şanlı\′ ya yürekten teşekkürle¬rimi sunuyorum. Ayrıca araştırmalarım esnasında bana kaynak taraması ve diğer hususlar ile ilgili olarak hiçbir yardımdan kaçınmayan Prof. Aw. Diego Corapi ve Prof. Aw. Andrea Giardina\′ ya, bu süreçte manevi des¬teklerini esirgemeyen sevgili annem Nesime İste, babam Şerafettin İste ve ağabeyim Av. Onur İste\′ ye de teşekkürlerimi sunmayı bir borç bilirim.
Nişantaşı, Şubat 2013
Cansu İSTE
İÇİNDEKİLER
Birinci Bölüm
I. Yabancı Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı 9
A. Yatırım Anlaşmalarında Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı
Kavramları 10
B. Yabancı Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı Kavramlarının
Tarihsel Gelişimi 19
C. Yabancı Yatırım ve Yatırım Uyuşmazlığı Konusundaki
Uluslararası Anlaşmaların Tarihi 20
D. Yatırım Türleri ve Bunlardan Doğan Uyuşmazlıklar 23
İkinci Bölüm
II. Ev Sahibi Ülkenin Yatırımı Etkileyen Mevzuat Değişikliğine
Bağlı Ortaya Çıkan Yatırım Uyuşmazlıkları 31
A. Kamulaştırma 33
1. Devletin Egemenlik Hakkı 44
2. Mülkiyet Hakkının Çerçevesi ve Varlığı 49
3. Kamulaştırmaya İlişkin Uluslararası Hukuk Kuralları 55
B. Doğrudan Kamulaştırma 61
C. Dolaylı Kamulaştırma (Gizli Kamulaştırma) 62
1. Sinsi Kamulaştırma 66
D. Ev Sahibi Ülkenin Mevzuatındaki Dolaylı/Gizli
Kamulaştırma Teşkil Eden Değişikliklerinden
Kaynaklanan Uyuşmazlıklar 71
1. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuatına Dayanarak Yaptığı Bir
İşlem ile Yabancı Yatırımcının İdaresine Müdahale Etmesi. 72
2. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuat Değişikliği ile
Yatırımcının İzin ve Ruhsatlarını İptal Etmesi (Serbest
Bölge İzinlerinin İptal Edilmesi Faaliyet Ruhsatının
İptal Edilmesi, Teminat Verilmesine Rağmen İnşaat
Ruhsatının İptal Edilmesi...) 74
3. Ev Sahibi Ülkenin Oransız Vergi Artışı ile İlgili
Mevzuat Değişiklikleri 80
4. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuatı Suistimal Ederek
Yatırımcı ya da Yatırım İçin Önemli bir Personeli
Tutuklaması veya Sınır Dışı Etmesi 81
5. Ev Sahibi Ülkenin, Mevzuat Düzenlemesi ile Yabancı
Yatırımcının Banka Hesaplarını Dondurması 83
6. Ev Sahibi Ülkenin Döviz Kontrolü ile İlgili Mevzuat
Değişiklikleri 84
E. Ev Sahibi Ülkenin Düzenleyici Kamulaştırma (Regulatory
Expropriation) Teşkil Eden Mevzuat Değişiklikleri 85
F. Ev sahibi Ülkenin Adil ve Eşit Muamele İlkesini İhlal Eden
Mevzuat Değişiklikleri 92
Üçüncü Bölüm
III. ICSID Tahkiminde, Ev Sahibi Ülkenin Mevzuatındaki
Değişikliklerinden Doğan Yatırım Uyuşmazlıkları Bağlamında
Karşılaşılan Sorunlar 97
A. ICSID Tahkimi 97
B. Etki Doktrini 99
C. Ekonomik Değere Olan Etki 100
D. Meşru Beklentiler 102
E. Ev Sahibi Ülkenin Mevzuat Değişiklikleri Yapması ile İlgili
Düzenleyici Yetkileri - Polis Gücü Doktrini 108
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME 111
KAYNAKÇA 117
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı