Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri
FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri
Nazlı TÖRE
Sayfa Sayısı
:
340
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2011
ISBN NO
:
9789757680598
1.600,00
TL ÖZET Bu tezde FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki yeri incelenmektedir. FIDIC Kurallarının inşaat sektöründe yaygın bir şekilde kullanılmasının pek çok sebebi bulunmaktadır. Bir kere, her şeyden önce, bu Kurallar asıl adı FIDIC olan Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu tarafından bir inşaat sözleşmesinde üstlenilebilecek işin niteliğine uygun bir biçimde hazırlanmaktadır. İkincisi, sektör temsilcileri önceden hakkında bilgi sahibi oldukları bu Kuralları uygularken kendilerini daha rahat hissetmektedir. Üçüncüsü, söz konusu Kuralları kullanırken hayata geçirdikleri projeye hangi hukuk sisteminin uygulanacağım araştmnak zonında kalmamaktalardır. Bugün için, özellikle büyük inşaat projelerinde en azından bir tane sımr-aşıcı unsur bulunmaktadır. Bu sebeple, ilk etapta projeye hangi hukukun uygulanacağı meselesinin halledilmesi gerekmektedir. Bu ise oldukça yorucu ve zaman tüketici bir iştir. Halbuki, FIDIC Kuralları′nın aynı zamanda bir lex mercatoria olarak benimsenip uygulanması taraflar için en iyi bir seçenek olmaktadır. Dördüncüsü, FIDIC Kuralları, her türden sözleşmeye ve sözleşme yapma tekniğine uyum sağlama kabiliyetini haizdir. Böylesine önemli FIDIC Kurallarını inceleyen söz konusu tez üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki yeri tayin edilmeye çalışılmıştır. İkinci bölüm özellikle Kırmızı Kitapta düzenleme altına alman maddi hükümlerle ilgilidir. Üçüncü ve son bölümde ise genel bazı hukuki kavramların FIDIC Kurallarında yer alan benzerleriyle karşılaştırılmasına yer verilmiş bulunmaktadır. Anahtar Kelimeler: FIDIC Kuralları, Karşılaştırmalı Hukuk, müşavir-mühendis, büyük-ölçekli inşaat projeleri, sınır aşıcı unsur, uygulanacak hukuk, lex mercatoria. ABSTRACT This thesis aims at examining and discussing the place of the FIDIC Rules in Comparative Law. The common use of the FIDIC Rules in the construction industry has several reasons. Firstly, these rules are being prepared by FIDIC, the International Federatıon of Consulting Engineers (the acronym stands for the French version of the name) with regard to the nature of the work to be undertaken in a construction contract. Secondly, practitioners in the industry feel more comfortable using these rules with which they are already familiar. Thirdly, by using them, they can avoid the question of which legal system is applicable to their project. Since, today′s over-sized construction projects have at least one cross-border element, one has to find o ut which legal system is to be applied to the project. And this is a very exhausting and time-consuming job. By contrast, using FIDIC Rules as a part of lex mercatoria (law of merchant) is the best option for the parties to the project. Fourthly, FIDIC Rules are available to süit contracts of almost any size and complexity, and to süit most methods of contracting. The thesis consists of three main chapters. in the fırst chapter, the place of the FIDIC Rules in Comparative Law is examined. The second chapter deals with the material rules covered by the Red Book. in the third and last chapter some general legal concepts are compared with the similar ones contained in the FIDIC Rules. Key Words: FIDIC Rules, Comparative Law, Consulting engineer, over-sized construction projects, cross-border element, applicable law, lex mercatoria. GİRİŞ İnşaat sektörü, ülke ekonomilerinin kalkınmasında hiç kuşkusuz en temel unsurdur. İnşaat üretim süreci, insanoğlunun varolmasıyla başlamış, ihtiyaçlannınm çeşitlenmesiyle gelişme götermiştir. Nitekim, inşaat üretim sürecinde ilk başta sadece iş sahibi ile müteahhit yer alırken ve bu süreç daha ziyade yerel bir nitelik taşırken; günümüzde bu durum gelişen teknolojinin ve küresel rekabetin de etkisiyle bir hayli değişmiştir. Bir kere, artık inşaat üretim sürecine iş sahibi ve müteahhidin dışında başka bazı aktörler de müdahil olmuştur. Bu aktörlerin başında da, müşavir-mühendis gelmektedir. Müşavir-mühendisi, çok kabaca, düşünceyi uygulamaya geçiren kişi olarak tanımlamak mümkündür. Bir inşaat üretim sürecinde müşavir-mühendisin faaliyeti, daha projenin düşünce aşamasında başlamakta ve söz konusu projenin işletilir hâle getirilmesine kadar geçen sürede bütün organizasyonun gerçekleştirilmesini kapsamaktadır. Bu organizasyonda zaman, maliyet ve kalite unsurlarının ön plânda tutulması ise son derece önemlidir. Ancak, bunun için, bütün denetimlerin bağımsız ve tarafsız bir gözle yapılması ve kararların ona göre alınması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, müşavir-mühendisin inşaat üretim sürecinde bağımsız ve tarafsız bir şekilde hareket etmesi zorunlu olmaktadır. İkinci olarak, inşaat üretim süreci giderek uluslararası bir nitelik kazanmıştır. Bu durum, özellikle uluslararası inşaat sözleşmelerinin yaygınlaşmasına sebep olmuştur. Gerçekten, günümüzde inşaat sözleşmeleri birden fazla hukuk sistemiyle bağlantılı hâle gelmiştir. Bunun sonucu olarak, bu tür sözleşmelere hangi hukukun uygulanacağının tâyini meselesi ortaya çıkmaktadır. İşte, bütün bu karmaşadan uzaklaşmak gayesiyle, inşaat sektöründe standart sözleşme örneklerinin kullanımının günden güne arttığı dikkâti çekmektedir. Standart sözleşme örneklerinin, inşaat üretim sürecinde yürütülen bütün faaliyetler göz önüne alınarak hazırlanmış olması da ayrı bir tercih sebebi oluşturmaktadır. Kullanıcıları da′, az çok bildikleri ve yorumunda ellerindeki metinlere ya da içtihat hukukuna atıf yapabildikleri bu örneklerle kendilerini güvende hissetmektedir. Diğer yandan, standart sözleşme örnekleri her biri konusunda uzman, sektör temsilcilerinin oluşturduğu kurullar tarafından belirli aralıklarla gözden geçirilmekte ve yayınlanmaktadır. Son olarak, standart sözleşme örnekleri her tür sözleşmeye, bunların şekil ve kapsamı ne olursa olsun rahatlıkla uygulanabilmektedir. Kullanıcıları bir de bu örneklerin kendi ilişkilerine uygun olup olmadığını araştırmak zorunda kalmamaktadır1. İnşaat sektöründe kullanılan standart sözleşme örnekleri arasında bugün için en popüler olanı FIDIC örgütünün yayınlamış olduğu Kırmızı Kitap′tır. Bu sebeple "FIDIC Kuralları′nm Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri" başlıklı bu çalışmada, daha ziyade Kırmızı Kitap′ta yer alan hükümlere yer verilmiş bulunmaktadır. Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu′nun Fransızca karşılığı olan Federation Internationale des Ingenieurs Conseil′ in baş harflerinden oluşturulan FIDIC, esas itibariyle, müşavir-mühendislik sektörünü temsil eden ve sektörün imajını sürekli geliştirmek için çalışmalarını yürüten bir meslek örgütüdür. Kırmızı Kitap ise, FIDIC örgütü tarafından, tasarımını iş sahibinin kendisinin yaptığı veya bir mühendise yaptırdığı projelerde uygulanmak üzere tasarlanan ve genel olarak iş sahibi ile müteahhit arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir sözleşme örneğidir. Bu çalışmada, FIDIC Kurallan′nm Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri üç ana bölüm altında ortaya konmuştur. Birinci bölüm ikikısma ayrılmaktadır. İlk kısımda, FIDIC Kuralları′nm tarihi gelişimi ve karşılaştırmalı hukukun bu kuralların oluşumundaki etkileri üzerinde durulmuştur. İkinci kısımda ise, ilk önce uluslararası nitelik taşıyan inşaat sözleşmelerine uygulanacak hukukun tayini meselesine genel olarak değinilmiş; akabinde FIDIC Kuralları′nm hukuki niteliği tartışılarak, bunların bir lex mercatoria olarak sözleşmeye uygulanabilip uygulanamayacağı sorusuna yanıt aranmıştır. İkinci bölümde ise, Kırmızı Kitap′ta yer alan maddi hükümler esas alınarak, önce müşavir-mühendisin tanımı yapılmış ve akabinde mühendisin seçiminde etkili olan kriterler ile doğru mühendiste bulunması gereken özellikler sıralanmış ve mühendisin bir projenin hayata geçirilmesi sırasında üstlenmiş olduğu tasarımcı, iş sahibinin temsilcisi, kontrolör, onay makamı ve arabuluculuk/hakem rolleri incelenmiş ve son olarak projenin yapımına başlanmadan, başlandıktan sonra ve projenin yapımı bittikten sonra üstlenmiş olduğu faaliyetler sayılmıştır. Müşavir-mühendis kavramının bu şekilde hukuki niteliği belirlendikten sonra inşaat sözleşmelerinin geleneksel olarak tarafı olan iş sahibi ile müteahhidin, karşılıklı olarak sahip oldukları borçlar hem Kırmızı Kitap′a göre hem de karşılaştırmalı hukuka göre ortaya konmuştur. Üçüncü bölüm ise, karşılaştırmalı hukukun getirdiği bazı hukuki kavramların FIDIC Kurallarındaki yeri irdelenmiştir. Bu kavramlar force majeure, talepler, ihtilâflar ve ihtilâfların giderilmesi olarak üç başlık altında toplanmıştır. Bu kavramların çeşitli hukuk düzenlerindeki görünümleri ile özellikle Kırmızı Kitap′ın eski ve yeni baskısında yer alan düzenlemeler karşılaştırılmıştır. İÇİNDEKİLER Önsöz III Teşekkür VII İçindekiler IX Kısaltmalar Cetveli XIX Özet 1 Abstract 2 GİRİŞ 3 BİRİNCİ BÖLÜM FIDIC KURALLARININ TARİHİ GELİŞİMİ, KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN BU KURALLARIN OLUŞUMUNDAKİ ETKİLERİ İLE FIDIC KURALLARININ ESAS ALINDIĞI SÖZLEŞMELERDE UYGULANACAK HUKUKUN TÃYİNİ MESELESİ I. FIDIC ÖRGÜTÜ 7 II. FIDIC′İN YAYIN GRUPLARI VE DOKÜMANLARI 9 1. FIDIC′in Yayınları 9 2. FIDIC ′in Mevcut Dokümanları 9 3. FIDIC′in 1999 Yılında Revize Edilen Dokümanları 10 A. Genel Olarak 10 B. Kırmızı Kitap (Red Book) 11 C. Sarı Kitap (Yellow Book) 12 D. Gümüş Kitap (Silver Book) 14 E. Yeşil Kitap (Green Book) 18 F. FIDIC′in Yeni Dokümanlara İlişkin Tavsiyesi 20 III. FIDIC KİTAPLARININ TARİHİ GELİŞİMİ 20 1. Kırmızı Kitap′m (Red Book) Geçmişi 20 2. Birleşik Krallık Dışına Yönelik ACE Sözleşme Örneği 23 3. Kırmızı Kitap′m (Red Book) İlk Baskısı 26 4. Kırmızı Kitap′m (Red Book) İkinci ve Üçüncü Baskısı 28 5. İnşaat Sözleşmeleri Hakkında Notlar 31 6. Diğer Değişiklikler 31 7. Kırmızı Kitap′m (Red Book) Dördüncü Baskısı 32 8. Kırmızı Kitap′m (Red Book) 1996 Eki 35 9. Kırmızı Kitap′m (Red Book) 1999 Yılında Yapılan Yeni Baskısı 36 10. Kırmızı Kitap′m Çok Taraflı Kalkınma Bankaları Tarafından Yapılan 2005 Yılı Baskısı (Red Book MBD Harmonised Edition, 2005) 39 A. Genel Olarak 39 B. Kırmızı Kitap′m 2005 Yılı Baskısında Yapılan Değişiklikler 40 IV. KIRMIZI KİTAP′IN OLUŞUMUNDA KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN ETKİSİ. 45 1. Genel Olarak 45 2. Hukuk Sistemlerinin Çeşitliliği 46 A. Kıta Avrupası Hukuk Sistemleri 46 a. Almanya 46 b. İsviçre 49 c. Türkiye 51 d. Fransa 52 e. Hollanda 53 B. Common Law Sistemi 54 a. İngiltere 54 b. Amerika Birleşik Devletleri 55 C. İskandinav Hukuk Sistemi 56 a. İsveç , 56 D. BRIC Ülkelerinin Hukuk Sistemleri 58 a. Brezilya 58 b. Rusya 58 c. Hindistan 59 d. Çin 61 E. Uzak Doğu Ülkelerinin Hukuk Sistemleri 62 a. Japonya 62 F. Arap-İslam Ülkelerinin Hukuk Sistemleri 63 a. Irak 63 b. Mısır 64 c. Suudi Arabistan 64 d. Malezya 65 3. Karşılaştırmalı Hukuk Metodu′nun Standart İnşaat Sözleşmeleri Yaratılmasına Etkisi 65 4. İnşaat Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk 68 A. Genel Olarak 68 B. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmış Olması İhtimâli 70 C. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmamış Olması İhtimâli 72 5. Kırmızı Kitap′m Hukuki Niteliği 74 A. Genel Olarak 74 B. Lex Mercatoria Kavramı 75 C. Kırmızı Kitap′m Lex Mercatoria Olarak Değerlendirilmesi 77 D. Kırmızı Kitap′m Lex Mercatoria Olarak Uygulanması 82 İKİNCİ BÖLÜM FIDIC KURALLARI I. KIRMIZI KİTAPTA YER ALAN MADDİ HÜKÜMLER 87 1. Genel Olarak 87 2. Mühendis Kavramı 88 A. Mühendis Tanımı 88 B. Mühendisin Seçimi 90 C. Doğru Mühendis′te Bulunması Gereken Özellikler 92 D. Mühendisin Rolü 95 a. Proje Tasarımcısı Olarak Mühendis 100 b. İş Sahibinin Vekili Olarak Mühendis 106 aa. Genel Olarak 106 bb. Mühendisin Yetki ve Sorumluluğu 107 c. Kontrolör Olarak Mühendis 108 d. Onay Makamı Olarak Mühendis 111 e. Arabulucu Olarak Mühendis 113 E. Mühendisin Faaliyetleri 122 a. Projenin Yapımına Başlanmadan Önceki Aşamada Mühendisin Faaliyetleri 122 aa. Ön Etütlerin Yapılması Faaliyeti 123 bb. Projenin Tarifinin Yapılması Faaliyeti 124 cc. İhaleye Yönelik Faaliyetler 124 aaa. İhaleden Önceki Dönemdeki Faaliyetler 125 bbb. İhale Sırasındaki Faaliyetler 126 b. Projenin Yapımına Başlandıktan Sonraki Aşamada Mühendis Faaliyetleri 127 c. Projenin Yapımı Bittikten Sonra Mühendis Faaliyetleri ′. 129 3. İş Sahibinin Borçlan 130 A. İş Sahibi 130 B. İş Sahibinin Borçları 132 a. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka Göre İş Sahibinin Borçları 133 aa. Ücret Ödeme Borcu 133 bb. Diğer Borçları 134 b. Kırmızı Kitap′a Göre İş Sahibinin Borçlan 136 aa. Genel Olarak 136 bb. Projenin Münferit Unsurlarını Belirleme Borcu 139 cc. Mühendisi Görevlendirme Borcu 140 dd. İnşaat Alanının Zilyetliğim Devir Borcu 143 ee. Gerektiği Takdirde Talimat Verme Borcu 146 ff. İşlerin İlerlemesini Yavaşlatacak veya Durduracak Her Türlü Hareketten Kaçınma Borcu 150 gg. Malzeme Sağlama ve Sözleşmede Belirtilen Diğer İşleri Yapma Borcu 153 hh. Gerektiği Takdirde Alt Müteahhitleri ve Tedarikçileri Görevlendirme Borcu 155 ii. Müteahhide Bütün İşleri Tamamlaması İçin İzin Verme Borcu 157 jj. Zamanında Ücret Ödeme Borcu 158 4. Müteahhidin Borçları 160 A. Müteahhit 160 a. Müteahhit Tanımı 160 b. Müteahhitlik Türleri 161 aa. Konsorsiyum 161 bb. Joint Venture (Ortak Girişim) 163 cc. Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması 164 c. Alt Müteahhitlik 167 aa. Alt Müteahhit Tanımı 167 bb. Alt Müteahhitlik Türleri 171 aaa. Onaylanmış (Kabul Edilmiş) Alt Müteahhit 171 bbb. Atanmış (Görevlendirilmiş) Alt Müteahhit 174 B. Müteahhidin Borçları 177 a. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka Göre Müteahhidin Borçları 177 aa. Bir İnşa Eseri Meydana Getirme Borcu 177 bb. Sadâkat ve Özen Borcu 181 aaa. Sadâkat Borcu 182 bbb. Özen Borcu 184 cc. İnşaat Malzemesini Sağlama Borcu 186 aaa. Genel Olarak 186 bbb. İnşaat Malzemesinin Müteahhit Tarafından Sağlanması 187 ccc. İnşaat Malzemesinin İş Sahibi Tarafından Sağlanması 191 dd. İnşa Eserinin Meydana Getirilmesi İçin Gerekli Araç ve Gereci Sağlama Borcu 192 ee. Zamanında İşe Başlama ve İşi Yürütme Borcu 193 aaa. Teslim Süresi Belli Olmayan İşlerde 193 bbb. Teslim Süresi Belli Olan İşlerde 194 ff. Eseri Teslim Borcu 194 aaa. Genel Olarak 194 bbb. Teslim Borcunun İfa Zamanı 195 ccc. Teslim Borcunun İfa Yeri 196 ddd. Eseri Teslim Alma ve Kabul Borçlan 197 gg. Eserin Ayıpsız ve Eksiksiz Olmasını Sağlama Borcu 200 aaa. Genel Olarak 200 bbb. Eserin Ayıplı Olması 201 ccc. Eserin Eksik Olması 204 b. Kırmızı Kitap′a Göre Müteahhidin Borçlan 207 aa. Genel Olarak 207 bb. İhale Aşamasında Borçları 208 cc. İnşaat Aşamasında Borçları 211 aaa. Genel Olarak 211 bbb. İşe Başlamadan Önce Belgelendirme (Dokümantasyon) Borcu 212 ccc. İşi Özenle Yapma ve Zamanında Teslim Borcu 213 ddd. Uygun Malzeme, Demirbaş ve İşçilik Kullanma Borcu 215 eee. Teminat, Sigorta ve Tazminat Borçlan 217 fff. Bilgi, Belge Sağlama ve Gerektiğinde Uyarma Borcu 219 ggg. İdarî Borçlar 222 dd. İşlerin Tamamlanmasından Sonraki Aşamada Borçları 224 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN GETİRDİĞİ BAZI HUKUKİ KAVRAMLARIN FIDIC KURALLARINDAKİ YERİ I. FORCE MAJEURE 1. Force Majeure Kavramı 227 A. Force Majeure′ün Tanımı ve Unsurları 227 a. Force Majeure′ün Tanımı 227 b. Force Majeure′ün Unsurları 230 aa. Beklenmedik Bir Olayın Gerçekleşmesi 231 bb. Beklenmedik Olayın Gerçekleşmesinin Borçlunun Kusuru veya İhmâlinden Kaynaklanmaması 235 cc. Beklenmedik Olayın Gerçekleşmesi Neticesinde Borçlunun Ediminin İfasının İmkânsızlaşması 236 dd. Borçlunun Durumu Derhâl Karşı Tarafa (Alacaklı) Bildirmesi 239 ee. Borçlunun Borcundan Kurtulması 240 B. Force Majeure′ün Hüküm ve Sonuçları 242 2. Kırmızı Kitap′in Yeni Baskısında Yer Alan Force Majeure Hükmünün Eski Baskıdaki İlgili Hükümle Karşılaştırılması 245 II. TALEPLER 249 1. Talep Kavramı 249 A. Talep′in Tanımı ve Çeşitleri 249 a. Talep′in Tanımı 249 b. Talep Çeşitleri , 249 aa. Sözleşmeden Doğan Talepler 250 aaa. Doğrudan Sözleşmeden Doğan Talepler 250 bbb. Sözleşme ile İlgili Talepler 253 bb. Haksız Fiilden Doğan Talepler 254 cc. Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Talepler 255 dd. İkramiye Talepleri 256 B. Talep′in Hüküm ve Sonuçları 257 a. İş Sahibinin Talepleri 257 aa. Genel Olarak 257 bb. Kırmızı Kitap′a Göre İş Sahibinin Talepleri 258 cc. İş Sahibinin Taleplerini İleri Sürme Usulü 261 b. Müteahhidin Talepleri 262 aa. Genel Olarak 262 bb. Kırmızı Kitap′a Göre Müteahhidin Talepleri.... 266 cc. Müteahhidin Taleplerini İleri Sürme Usulü 269 2. Kırmızı Kitap′m Yeni Baskısında Taleplere İlişkin Hükümlerin Eski Baskıdaki Hükümlerle Karşılaştırılması 273 A. Genel Olarak 273 B. Kırmızı Kitap′m Bir Önceki Baskısında Yer Alan Hükümler 275 C. Kırmızı Kitap′m Yeni (1999 Yılı) Baskısında Yapılan Eklemeler 279 III. İHTİLÃFLAR VE İHTİLAFLARIN GİDERİLMESİ 280 1. İhtilâf Kavramı 280 A. İhtilâf m Tanımı 280 2. İhtilâfın Giderilmesi 285 A. Genel Olarak 285 B. Kırmızı Kitap′ta İhtilâfların Giderilmesi Usulü 286 a. Taraflar Arasında Bir İhtilâfın Varlığı 286 b. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu ′na Müracaat 287 c. Arabuluculuk Yöntemi 287 d. Tahkim 288 C. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usulleri ve Bunların Kırmızı Kitap′taki Usulle Karşılaştırılması 293 a. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usulleri 293 aa. Arabuluculuk Yöntemi 293 bb. Tahkim 298 b. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usullerinin Kırmızı Kitap′taki Usulle Karşılaştırılması 304 3. Kırmızı Kitap′m Yeni Baskısında Yer Alan İhtilâfların Giderilmesi Hükümlerinin Yeni Baskıdaki İlgili Hükümlerle Karşılaştırılması 306 A. Genel Olarak 306 B. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu′nun Hukuki Niteliği 307 SONUÇ 311 KAYNAKÇA 315
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı