Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ve Sınırları

ÖNSÖZ

Bu çalışmanın amacı, ülkemizde bitmeyen bir sorun olarak varlı­ğını sürdüren ve İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi (İHAM) önünde ülkemiz hakkında çok sayıda ihlâl kararma da konu olmuş olan "dü­şünceyi açıklama özgürlüğü"nün hukuksal rejimini karşılaştırmalı hukuk ve İHAM içtihadı çerçevesinde ortaya koymaya çalışmak; suç oluşturan "özgürce düşünme ve düşündüğünü açıklama"nm hukuksal boyutlarının belirlenmesine katkıda bulunabilmektir.

"Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ve Sınırları" konulu bu çalışma. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü'nde Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK danışmanlığında doktora tezi olarak hazırlanan ve Prof. Dr. Durmuş TEZCAN, Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Prof. Dr. Ti­mur DEMİRBAŞ, Prof. Dr. Melda SUR ve Yrd. Doç. Dr. Esra ATA-LAY'dan oluşan jüri önünde 2004 yılında savunulan ve oybirliği ile başarılı bulunan tezin, sonradan üzerinde değişiklik yapılmış şeklidir.

  Öncelikle doktora çalışması yapmak üzere Dokuz Eylül Üniversi­tesi Hukuk Fakültesi'ne geldiğim ilk günden beri beni, aile ortamı sıcaklığında çalışılan kürsüsünün bir üyesi olarak gören, doktora öğ­rencisi olarak kendisiyle birlikte çalışma imkânı bulduğumdan dolayı her zaman kendimi şanslı hissettiğim, sadece akademik alanda değil diğer alanlarda da kendisinden çok şey öğrendiğim Değerli Hocam Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK'e her şey için ve bu çalışmanın ortaya çık­masında verdiği değerli katkıları ve desteği için gönülden teşekkürle­rimi sunuyorum.   Değerli Hocalarım Prof. Dr. Durmuş TEZCAN, Prof. Dr. Timur DEMİRBAŞ, Prof. Dr. Melda SUR ve Yrd. Doç. Dr. Esra ATALAY'a çalışmanın bu hale gelmesinde büyük önemi olan değerli eleştirileri ve katkıları için müteşekkirim.   Yabancı dilde yazılmış kaynaklardan da yararlanılarak hazırlanan bu çalışmanın bir kısmı Alman Akademik Değişim Kurumu (DAAD)'nin sağladığı bursla Almanya'nın Leipzig kentinde Leipzig Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde yürütülmüştür. Yabancı kaynaklara ulaşılması ve bu kaynakların değerlendirilmesi bakımından söz konusu bursun önemli katkısı olmuştur. Bu bursu kullanmama vesile olan Değerli Hocam Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK'e bir kez daha bu vesileyle de teşekkür ederim.  

Ayrıca Leipzig Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku kür­süsünde uygun çalışma koşulları yaratan ve ailemle birlikte bize altı aylık uzun bir çalışma ve kaynak araştırma sürecinde geniş imkânlar sunan Değerli Hocam Prof. Dr. Helmut GOERLICH'e ve kürsüdeki diğer çalışma arkadaşlarıma tüm yardımları dolayısıyla müteşekkirim.

Akademik yaşamımın her aşamasında sabır ve anlayışla her zaman destek olan sevgili eşim Yrd. Doç. Dr. Hülya TAŞ KORKMAZ ve oğlum Ömer Faruk'a da sonsuz teşekkürler.

  Son olarak bu çalışmanın basımını üstlenen ve titiz bir çalışma ile bunu gerçekleştiren başta Muharrem BAŞER ve Ziya GÜLKÖK ol­mak üzere Yetkin Kitapevi çalışanlarına teşekkür ederim.  

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER........................................................................................................................ 9

KISALTMALAR ................................................................................................................. 15

§1-GİRİŞ ............................................................................................................................ 21

BİRİNCİ BÖLÜM

TEMEL KAVRAMLAR, DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ÖNEMİ VE SINIRLANMASI SORUNU

§ 2- TEMEL KAVRAMLAR, DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN

BİLEŞENLERİ VE TANIMI....................................................................................... 35

I- TERİM SORUNU.................................................................................................... 35

II- "DÜŞÜNCE" KAVRAMI....................................................................................... 38

III-   "DÜŞÜNCE AÇIKLAMASI" KAVRAMI......................................................... 41

A-   Genel Olarak.................................................................................................... 41

B-   Düşüncenin "Serbestçe" Açıklanması........................................................ 43

C-   Korunan Sosyal Davranış Biçimleri Olarak "Açıklamak" ve

"Yaymak" Kavramları.................................................................................... 45

D-  "Düşünce Açıklamasının Türü ve Kullanılan Araçlar............................... 46

IV-    DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN BİLEŞENLERİ VE TANIMI........................... 48

A-   Düşünce Özgürlüğünün Bileşenleri............................................................ 48

1. Düşünme Özgürlüğü.............................................................................. 49
2. Bilgi Edinme Özgürlüğü......................................................................... 51
3. Kanaat Özgürlüğü.................................................................................. 55
4. Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü.......................................................... 56

B-   Düşünce ve Düşünceyi Açıklama Özgürlüklerinin Tanımı....................... 58

1. Düşünce Özgürlüğü............................................................................... 59
2. Özel Nitelikli Bir Hak Olarak Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ... 62

§ 3- DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ÖNEMİ, DİĞER

TEMEL HAKLARLA İLİŞKİSİ VE SINIRLANMASI SORUNU........................ 64

I- KLASİK DEMOKRASİLERDE DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA

ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ÖNEMİ................................................................................. 64

A- Genel Olarak...................................................................................................... 64

B-   Bireysel ve Kolektif Fonksiyonu.................................................................. 65

II-   DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN HUKUKLA VE

DİĞER TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERLE İLİŞKİSİ................................... 71

A-  Hukukla İlişkisi................................................................................................ 71

B-   Temel Haklar Sıralamasmdaki Yeri................................................................ 75

C-  Diğer Temel Hak ve Özgürlüklerle Yarışması

(Yan Yana Geçerliliği).................................................................................... 77

1. Basın Özgürlüğü ve Sansür Yasağı..................................................... 80
2. Radyo-Televizyon ve Sinema Özgürlükleri ....................................... 82
3. Bilim ve Sanat Özgürlüğü...................................................................... 84
4. Toplantı ve Gösteri Özgürlüğü ............................................................ 86

III-  DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANMASI

SORUNU VE KABUL EDİLEBİLİR SINIRLAMA NEDENLERİ.................... 90

A-  Düşünce ve Düşünceyi Açıklama Özgürlüklerinin

Sınırlanması Sorunu...................................................................................... 90

B-  Demokratik Hukuk Devletinde Kabul Edilebilir

Sınırlama Nedenleri........................................................................................ 96

İKİNCİ BÖLÜM

İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ VE SİSTEMİNDE DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI § 4- DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İÇERİĞİ VE

HAKKIN ÖZNELERİ İLE YÜKÜMLÜLERİ............................................................ 99

I-   10. MADDENİN I. FIKRASINA GÖRE DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA

ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İÇERİĞİ.............................................................................. 103

A- Düşünce, Enformasyon ve Düşünceyi Açıklama Özgürlükleri............... 107

1. Düşünce ve Düşünceyi Açıklama Kavramları................................. 108
2. Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü........................................................ 109
3. Enformasyon (Haber ve Bilgi Alma ve İletme) Özgürlüğü............. 114
4. Basm Özgürlüğü ve Sansür................................................................ 120
5. Dil Özgürlüğü Garantisi....................................................................... 124

B-   Radyo, Televizyon ve Sinema Özgürlüğü................................................ 125

1. İzin Rejimine İlişkin Uygulamalar....................................................... 125
2. Tekelleşmenin Önlenmesi................................................................... 132
3. Yayınların Niteliğine İlişkin Sınırlamaların Değerlendirilmesi... 133
4. Ülke Sınırlarının Gözetilemeyeceği Kuralı......................................... 136

C-   Öğrenme, Araştırma ve Sanat Özgürlüğü................................................. 137

II- HAKKIN ÖZNELERİ VE YÜKÜMLÜLERİ....................................................... 138

A-  "Herkes" İçin Talepte Bulunma Hakkı ve Yükümlü Olarak

"Devlet"........................................................................................................ 138

B-   10. Maddeye Göre Kamu Çalışanlarının Hakları...................................... 139

SINIRLAMA ÖLÇÜTLERİ VE DÜŞÜNCE AÇIKLAMALARININ
DOLAYLI YAPTIRIMLARI................................................................................... 144

I-   10. MADDENİN II. FIKRASINA GÖRE DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA
ÖZGÜRLÜĞÜNÜN NİSPİLİĞİ........................................................................... 144

II-  SINIRLAMA ÖLÇÜTLERİ (MEŞRU AMAÇLAR)........................................ 148

A-  Ulusal Güvenlik, Kamu Güvenliği, Ülke Bütünlüğü ve

Kamu Yararı.................................................................................................. 152

B-   Düzenin Korunması ve Suçların Önlenmesi............................................. 165

C-   Sağlık ve Ahlâkın Korunması..................................................................... 169

1. Sağlığın Korunması.............................................................................. 169
2. Ahlâkın Korunması ............................................................................. 171

D-  Başkasının Ün ve Haklarının Korunması .................................................. 175

1 -   Başkasının Ününün Korunması......................................................... 176

2-   Başkasının Haklarının Korunması....................................................... 184

E-   Sır Oluşturan Bilgilerin Yayılmasının Önlenmesi..................................... 191

F-   Yargının Otorite ve Tarafsızlığının Korunması......................................... 194

III- DÜŞÜNCE AÇIKLAMALARININ DOLAYLI YAPTIRIMLARI................... 200

§ 6- DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜ SINIRLAMANIN

SINIRLARI VE DENETİM....................................................................................... 207

I- DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLAMA

SINIRLARI........................................................................................................... 207

A-   "Yasaya Dayahlık" veya "Hukuken Öngörülmüşlük"........................... 208

B-   "Meşru Amaç Taşıma"................................................................................ 212

C-   "Demokratik Toplum Bakımından Gerekli Olma"..................................... 214

II- "GEREKLİLİK" VE "UYGUNLUK"UN DENETİMİ ........................................ 217

A-   Gerekliliğin Denetimi................................................................................... 220

1. Genel Olarak.......................................................................................... 220
2. Haksız Rekabete İlişkin Davalarda Gerekliliğin Denetimi............... 231
3. Reklam Yasaklarının İncelendiği Davalarda Gerekliliğin
   Denetimi................................................................................................. 233
4. "Demokratik Toplum Bakımından Gerekli Olma" Ölçütü İle
   "Görev ve Sorumluluklar" Faktörünün İlişkisi................................. 234

B-   Uygunluğun Denetimi................................................................................. 240

1. Genel Olarak.......................................................................................... 240
2. Memur Yargılamasının İncelendiği Davalarda Uygunluğun
   Denetimi................................................................................................. 244

III- BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN SINIRLAMALARIN

AYRICALIKLI DEĞERLENDİRİMİ.................................................................. 248

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA VE TÜRK HUKUKU'NDA

DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE

SINIRLAMA SİSTEMLERİ § 7- KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA

ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLAMA SİSTEMLERİ................................................... 265

I- ALMAN HUKUKU'NDA.................................................................................... 265

A-   Koruma Alanı............................................................................................... 268

1. Genel Olarak.......................................................................................... 268
2. "Değer Yargıları" ve "Olay Bildirimleri" Ayrımı.............................. 270
3. Ticari Reklamlar.................................................................................... 274
4. Boykota Çağrı....................................................................................... 275
5. Olumsuz Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ...................................... 277

B-   Düşünce Açıklamasının Şekilleri, Temel Hak Taşıyıcısı ve

Düşünce Özgürlüğünün Diğer Temel Haklarla İlişkisi .......................... 277

1. Düşünce Açıklamasının Şekilleri........................................................ 277
2. Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Temel Hakkının Taşıyıcısı.......... 278
3. Düşünce Özgürlüğünün Diğer Temel Hak ve

Özgürlüklerle İlişkisi............................................................................ 278

C-  Anayasa Hukukunca Sınırlamaların Haklı Çıkarılması: Sınırlama

Nedenleri ...................................................................................................... 280

1. Alman Anayasası'mn 5. Maddesine Göre Genel Yasalar............... 282
2. Diğer Anayasal Konumlar Çerçevesinde Ortaya Çıkan

Sınırlamalar............................................................................................ 285

a-    Üçüncü Kişilere Ait Korunan Yararlar...................................... 286

b-   Devlete Ait Korunan Yararlar...................................................... 287

D-  Sınırlamaların Sınırları................................................................................... 288

1. Genel Olarak.......................................................................................... 288
2. Sınırlamanın Sınırı Olarak Sansür Yasağı.......................................... 291

II- AMERİKAN HUKUKU'NDA ............................................................................ 293

A-  Düşünceyi Açıklama Özgürlüğünün Koruma Alanı ve Sınırları............ 293

1. Korama Alanı........................................................................................ 293
2. Sınırlar.................................................................................................... 299

B-   Federal Yüksek Mahkeme'nin Düşünceyi Açıklama Özgürlüğüne

Yapılan Müdahaleleri Değerlendirirken Kullandığı Ölçütler/Testler. 300

1. Açık ve Yakın Tehlike Ölçütü............................................................ 302
2. Menfaatleri Dengeleme Ölçütü.......................................................... 310
3. Kullanılan Diğer Ölçütler.................................................................... 312

a-   Zararlı Eğilim Ölçütü...................................................................... 312

b-   Mutlak Koruma Ölçütü................................................................. 314