Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Devletler Özel Hukukunda Velayet
Devletler Özel Hukukunda Velayet
Burak HUYSAL
Sayfa Sayısı
:
333
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2005
ISBN NO
:
9758654705
304,00
TL öNSöZ Çalışmamızın temelini oluşturan \"Devletler Özel Hukukunda Velayet\" isimli tez 2003 yılında, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi\′nde Doç. Dr. Nuray Ekşi başkanlığında, Prof. Dr. Ziya Akıncı ve Yrd. Doç. Dr. Faruk Acar\′dan oluşan jüri tarafından oybirliğiyle kabul edilmiştir. Çalışmanın son şekli ise jüri tarafından yapılan eleştiriler ve güncellemeler dikkate alınarak hazırlanmıştır. Beni bu konuya yönlendiren ve benden desteğini hiçbir zaman esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr. Aysel Çelikel\′e en içten sevgi ve saygılarımı sunarım. En sıkışık zamanında bile her zaman benimle ilgilenen ve değerli önerileriyle beni her zaman daha iyiye yönlendiren sayın hocam Doç. Dr. Nuray Ekşi\′ye tez danışmanım olarak yaptığı yardımlardan dolayı teşekkürü bir borç bilirim. Ay rica yardımlarından dolayı değerli arkadaşlarım Ayşegül Sezgin, Memet Erdem Aybay, Müjgan Tunç Yücel ve Hanife Özden Özkaya Ferendeci\′ye teşekkür ederim. Tüm hayatımda olduğu gibi beni bu çalışmamda da destekleyen ve her zaman yanımda olan sevgili anneme, babama ve amcama minnetlerimi sunarım. Son olarak bizlere sağladıkları özgür çalışma ortamı dolayısıyla sayın hocalarım Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Aydın Aybay ve Dekan Yardımcısı Prof. Dr. Ayferi Göze\′ye; bana çalışmamın yayınlanması imkânı veren Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. Sahibi Sayın Av. Lütfü Başöz ve Av. Ramazan Çakmakçı ile tüm Legal Yayıncılık çalışanlarına teşekkür ederim. Burak Huysal İSTANBUL 2005 GİRİŞ Hukukî içeriği açısından velayet adeta bir yükümlülük olup, kural olarak, kişiye sıkı sıkıya bağlı, mutlak ve süreli (çocuğun erginliğe ulaşmasına kadar) bir haktır7. Velayet kavramının ifade ettiği bu ilişki uzun bir zaman süresince ana ve baba için sadece bir \"hak\" olarak kabul edilmiştir. Velayetin tarihi gelişim süreci hak anlayışı ekseninde gerçekleşmiştir. Roma Hukukunda velayet (patria potestas), erkeğin karısı ve çocuğu üzerindeki tartışılmaz egemenliğini düzenleyen bir kavramdır2. Bu sistem, babaya çocuğun kolunu, bacağım dahi kesip alma yetkisi tanımaktaydık Benzer şekilde Germen Hukukunda da baba, (Munt) adı verilen velayet hakkına sahipti. Baba çocuğunu, hatta torunlarını koruma ve onun mallarını idare etme hak ve yetkisine sahipti4. İslâm Hukuku açısından da durum aynıdır. Velayet babaya ve dedeye aittir5. Velayet hakkı sahibi çocuğu gözetme, yetiştirme ve onun malları üzerinde çocuğun zararına olmamak şartıyla kendi mallan gibi kullanma hakkına sahipti6. Türk aile yapısına baktığımızda, İslâmiyet öncesi dönemde ataerkil toplum yapısı, etkisini velayet üzerinde de göstermiş ve ana sadece babanın yokluğunda velayet hakkına sahip olabilmiştir7. Türklerin 12 İslâmiyeti kabulüyle birlikte velayet İslâm Hukukuna uygun olarak düzenlenmiştir. Velayet, Roma Hukuku ile başlayıp, o dönemdeki kadar katı olmasa da, yakm zamanımıza kadar, ebeveynlerin çocukları üzerindeki egemenliğinin yükümlülüklerine oranla çok daha üstün kabul edildiği bir anlayış olarak varlığını sürdürmüştür5. Batıdaki aydınlanma süreciyle birlikte toplumların bireylerine yaklaşımı da değişmiş, yaşanan gelişmelerle birlikte insana verilen değer artmıştır. Artık velayet içerisindeki \′hak\′ kavramının yanına \′yüküm\′ kavramı da eklenmiştir. Böylece velayet kavramı, ana, baba veya bunlardan birinin çocuklarına karşı olan hak ve ödevlerinin bütünü haline dönüşmüştür. Toplumların bireylerine yaklaşımındaki bu gelişmeler velayet konusunda sadece \′yüküm\′ anlamında kavramsal bir değişiklik getirmemiştir. Artık velayet, sadece aileyi ilgilendiren ve bu yapı içerisinde çözümlenmesi gereken bir olgu olmaktan çıkıp, toplumu ilgilendiren ve gerekli olan her halde devletin adlî ve idarî organlarıyla müdahale edebileceği sosyal bir olgu haline dönüşmüştür. Türkiye de bu gelişmelerden uzak kalmamış, 1926 yılında Medenî Kanunun kabulüyle9 İslâm Hukukunun sadece babaya tanıdığı velayet hakkı anaya da tanınmıştır. Ancak yeni MK\′ya/0 kadarki dönemde, uyuşmazlık halinde son kararı verme hakkı yine babada kalmıştır. Günümüz gelişmiş hukuk sistemleri, çocuğu bu klasik anlayışın baskıcılığından ve otoriter aile yapısı içerisindeki sıkışmışlığından kurtarmak için, velayet (elterîiche Gewalt, custody, garde) kavramı yerine, bakım ve gözetim anlamına gelen ebeveyn sorumluluğu (elterîiche Sorge, parental responsibility, responsibüite parantal) kavramını getirmiştir. Bu modern kavram, ebeveynler açısından sadece bir hak getirmemekte aynı zamanda sorumluluk ve ödevler de yüklemektedir. Artık velayet, ön planda çocuk yararına olarak onu korumak ve hatta korunmaktan çıkarmak için öngörülmüştür ve öyle bir \′çerçeve haktır\′ ki, yü- Giriş küm öğesi bu çerçeve dışında görülemez, adeta bir elmanın iki yarısı gibi iç içe geçmiştir\′7. Sözlük anlamı72 olarak velilik, sulta, otorite manasına gelen velayet kavramının tanımı kanun koyucu tarafından yapılmamıştır. Doktrinde^ velayetin tanımı genellikle şu şekilde yapılmaktadır: \"Kural olarak küçüklerin, istisnaî hallerde kısıtlıların bakım ve korun -malarının sağlanması için, onların şahısları ve malları üzerinde ana babanın sahip oldukları görev, yetki ve hakların tümüdür. \" Yargıtay da velayet kavramı konusunda doktrine yakın bir tanımlama getirmiştir74: \"Velayet hakkı çocuğun korunmasını sağlamak için onların şahısları ve malları üzerinde ana-babanın sahip oldukları görevlerin, hakların ve yetkilerin tümüdür. \" Yapılan bu tanımlardan da anlaşılacağı gibi velayet, velayet hakkı sahibi için hem bir hak, hem de bir yükümlülüktür. Kanun koyucu da bu gelişmelerden uzak kalmamış, velayetin hak ve yükümlülüklerin iç içe geçtiği bu yapısını devlet olarak da kabullenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet anlayışı; md. 17/I\′de yer alan \"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliş -tirme hakkına sahiptir. \" hükmüyle ve özellikle md. 41 \′de belirtilen ço- cuğun korunması ilkesiyle pekiştirilmiştir. Böylece çocuğun haklan anayasal sistemimiz içerisinde de güvence altına alınmıştır. Türkiye\′nin 1995 yılında taraf olduğu, BM\′nin hazırladığı 1989 tarihli ÇHDS\′nin75 12-16. maddeleri açık bir şekilde çocuğun da toplumun bir bireyi olarak (o toplumda), sadece kendi yararı çerçevesinde kısıtlanabilecek bir bağımsızlık içerisinde, var olma ve gelişme hakkına sahip olduğunu düzenlemiş, bunun sağlanabilmesi için taraf devletlere borç yüklemiştir. Böylece çocuk salt olarak velayetin bir sujesi olmaktan çıkarak bir birey halini almış ve sadece bir hakkın konusu olmaktan kurtularak onun sahibi haline gelmiştir. Çalışmamızın birinci bölümünde kısaca Türk Hukukunun velayete ilişkin düzenlemeleri ve doktrinin konuya yaklaşımı ele alınmıştır. Anayasadaki değişiklikler ve taraf olduğumuz 1989 tarihli ÇHDS doğrultusunda, MK\′nın velayete ilişkin hükümlerinde yeni düzenlemeler yapılmıştır76. Velayetin kapsamı başlığı altında md. 339-345 arasında ana, babanın çocuğa karşı olan hakları ve yükümlülükleri, md. 346-351 arasında da çocuğun korunmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Velayet kavramı, MK\′nın var olan maddeleri kapsamında da hak ve yükümlülüklerin iç içe geçtiği bir yapı oluşturmaktadır. Bu bölümde inceleyeceğimiz konular ve ortaya koyacağımız ilkeler, Türk Hukukunun yabancı unsurlu velayet ilişkileri konusundaki yaklaşımına ve yapılması gereken düzenlemelere ışık tutacaktır. İkinci bölümde devletler özel hukukunda velayet konusu ele alınacaktır. Bölüm üç kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda mukayeseli hukukta yabancı unsurlu velayet ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarda milletlerarası yetki, uygulanacak hukuk ve yabancı velayet kararlarının tanınması ile tenfizi için kabul etmiş oldukları düzenlemeler incelenecektir. (Comman Law) dışında çalışmamızın konusunu oluşturan tüm ülkeler yabancı unsurlu velayet uyuşmazlıklarını büyük oranda milletlerarası anlaşmalara uygun olarak düzenlemiştir. Bu kısımda yer alan hukuki düzenlerinin hepsinde ortaya çıkan en önemli ortak nokta çocuğun yararın korunması ilkesidir ve bu ilke incelediğimiz yabancı devletlerin konuya ilişkin kuralları üzerinde önemli etkiler yaratmıştır. Çocuğun korunması amacı milletlerarası alanda üç anlaşmanın ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu anlaşmaların başında 1961 tarihli Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine Ve Uygulana- cak Kanuna Dair La Haye Anlaşması gelir. Konuya ilişkin diğer iki önemli anlaşma ise, Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfızi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Anlaşması (20.05.1980 Lüksemburg) ve Çocukların Milletlerarası Kaçırılmasının Hukukî Yönlerine Dair La Haye Anlaşmasıdır79 (25.10.1980). Bu üç anlaşma da kapsamları dâhilinde çok önemli düzenlemeler içermekte olup, mukayeseli hukuk kısmında ele alacağımız ülkelerin hemen hepsinin devletler özel hukuku kurallarında son on beş yıl içerisinde büyük değişiklikler meydana getirmiştir. Anlaşmaların Türk Hukukunda da önemli değişiklikler doğuracağı açıktır. İşte biz de bu bölümde yapacağımız incelemenin dünyada ortaya çıkan yeni akımlar ve düzenlemeler çerçevesinde Türk Hukukunda konuya ilişkin olarak yapılması gereken değişiklikler ile bu anlaşmaların hukukumuz üzerindeki etkilerine ışık tutacağı inancındayız. Çalışmamızın üçüncü bölümünde velayetten doğan yabancı unsurlu davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi incelenecektir. Bu bölümde karşımıza iki temel düzenleme çıkmaktadır. Bunlardan ilki, belirtmiş olduğumuz 1961 tarihli Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine Ve Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Anlaşması olup oldukça önemli milletlerarası yetki kuralları içermektedir. Anlaşmada yer alan \′otorite ilişkisi\′ kavramı, anlaşmanın kalbini oluşturmaktadır. Türk Hukuku bakımından anlaşma oldukça önemli bir uygulama alanına sahip olmasına rağmen bağımsız bir inceleme konusu yapılmamıştır. Bu nedenle anlaşma, mukayeseli hukukta yer alan doktrin görüşleri ve içtihatlar göz önünde bulundurularak incelenecektir. MÖHUK ve HUMK\′un yetki kuralları ise velayet davalarında ortaya çıkan özelliklerle sınırlı olarak değerlendirilecektir. Dördüncü bölümde ise yabancı unsurlu velayet ve velayete ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk konusu ele alınacaktır. Uygulanacak hukuk konusunda öncelikli uygulama alanı yine 1961 tarihli Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine Ve Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Anlaşmasmdadır. Anlaşma konuya ilişkin basit bir yapı sergilemektedir. Anlaşmanın uygulama alanı dışında kalan konularda ise MÖHUK\′un getirmiş olduğu düzenlemeler incelenecektir. Bu kapsamda özellikle bağlama kuralları ve bunların doğurduğu sorunlar ortaya konulacaktır. Ancak çalışmamızda sadece bu sorunların ortaya konulmasıyla yetinilmeyip, sorunların giderilebilmesi için çözüm yoları da bulunmaya çalışılacaktır. Uygulanacak hukuk konusunda önemli bir kısmı da kamu düzeni oluşturmaktadır. Yapacağımız incelemede, ÇHDS ve MK\′nın konuya ilişkin düzenlemeleri önemli bir yere sahip olacaktır. Çalışmamızın son kısmını oluşturan beşinci bölümde yabancı devletlerde verilmiş olan velayet kararlarının Türkiye\′de tanınması ve tenfızi konusu ele alınacaktır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz üç anlaşma da konuya ilişkin düzenlemeler içermekte olup öncelikli olarak uygulanacaktır. Ancak özellikle Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfızi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Anlaşması ve Çocukların Milletlerarası Kaçırılmasının Hukukî Yönlerine Dair La Haye Anlaşması Türk Hukuku açısından çok yakın tarihlidir. Bu nedenle genel planımızın tersine anlaşmaların etkilerinin daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla ilk olarak MÖHUK incelenecektir. MÖHUK kapsamındaki çalışmamız velayet ile sınırlı olup, burada özellikle kamu düzenine aykırılık konusu öne çıkmaktadır. Milletlerarası anlaşmalar ise yine yabancı doktrin ve içtihat ile mukayeseli olarak ele alınacak ve bunların Türk tanıma tenfız sistemi üzerindeki geniş etkisi değerlendirilecektir. İÇİNDEKİLER KISALTMALAR GİRİŞ BİRİNCİ BOLUM TÜRK MEDENà KANUNUNDA VELAYET I- Velayet Hakkına Sahip Olabilecek Kişiler : 19 II- Velayet Hakkının Kapsamı, Kısıtlanması ve Kaldırılması 22 A- Velayet Hakkının Kapsamı 22 1- Çocuğun Kişi Varlığı Haklarının Korunması ve Yönetilmesi 23 2- Çocuğun Mal Varlığı Haklarının Korunması ve Yönetilmesi 24 3- Çocuğun Temsili 26 B- Velayet Hakkının Kısıtlanması ve Kaldırılması 28 İKİNCİ BOLUM MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDAN DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNDA VELAYET I- Genel Bilgi 33 II- Common Law 34 III- İtalyan Hukuku 45 IV- Fransız Hukuku 47 V- İsviçre Hukuku 55 VI- Alman Hukuku 57 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM VELAYETTEN DOĞAN DAVALARDA TÜRK MAHKEMELERİNİN MİLLETLERARASI YETKİSİ I- Genel Bilgi 63 II- Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Anlaşması 65 A-Genel Bilgi B- Anlaşma Kuralları Doğrultusunda Makamların Milletlerarası Yetkisi 81 III- MÖHUK Kapsamında Velayetten Doğan Davalarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 86 IV- Değerlendirme 99 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM VELAYETTEN DOĞAN YABANCI UNSURLU DAVALARDA UYGULANACAK HUKUK I- Genel Bilgi 103 II- Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Anlaşmasında Uygulanacak Hukuk 104 III- MÖHUK kapsamında Velayete Uygulanacak Hukuk 109 A- Genel Bilgi 109 B- Velayete Uygulanacak Hukuk 112 1- Evlilik İçi Çocuklarda Velayete Uygulanacak Hukuk 114 2- Evlilik Dışı Çocuklarda Velayete Uygulanacak Hukuk 117 3- Boşanmada Velayete Uygulanacak Hukuk 130 4- Evlât Edinmede Velayete Uygulanacak Hukuk 140 C- Kuralların Uygulanma Anı 142 D- Velayete Uygulanacak Hukukun Tespitinde Ortaya Çıkan Önmeseleler ve Çözüm Yolları 144 E- Uygulanacak Hukuku Engelleyen Kurallar: Kamu Düzeni ve Doğrudan Uygulanan Kurallar 151 1- Kamu Düzeni Kuralları Çerçevesinde Bir Üst Norm Olarak Çocuğun Yararı İlkesi 153 2- Yabancı Unsurlu Velayet Davalarında Türk Kamu Düzenine Aykırılık 158 3- Velayet ve Velayete İlişkin Konularda Doğrudan Uygulanan Kurallar 166 IV- Değerlendirme 167 BEŞİNCİ BÖLÜM VELAYETE İLİŞKİN YABANCI MAHKEME KARARLARININ TÜRKİYE\′DE TANINMASI VE TENFİZİ I- Genel Bilgi 175 II- MÖHUK Kapsamında Yabancı Velayet Kararlarının Tanınması ve Tenfızi 176 III- Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Anlaşması 187 IV- Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Anlaşması 190 A- Genel Bilgi 190 B- Anlaşmanın Amacı ve Uygulanma Alanı 190 C- Anlaşma Kapsamında Yabancı Velayet Kararlarının Tanınması ve Tenfizi 193 D- Anlaşmada Uygulanacak Usul 197 E- Anlaşma Kapsamında Konulabilecek Çekinceler 198 F- Değerlendirme 198 10 V- Çocukların Uluslararası Kaçırılmalarının Hukukî Yönlerine Dair La Haye Anlaşması 200 A- Genel Bilgi 200 B- Anlaşmanın Amacı 202 C- Anlaşmanın Uygulanma Alanı 204 1- Anlaşmanın Nitelik, Kişi ve Zaman Açısından Uygulanma Alam 204 2-Anlaşmanın Konu Açısından Uygulanma Alanı 206 a- Genel Bilgi 206 b- Anlaşma Kapsamında Haksız Götürme ve Haksız Alıkoyma 207 c- Anlaşma Kapsamında Velayet ve Ziyaret Hakkı . 208 3- Ziyaret (Kişisel İlişki Kurma) Hakkı 215 D- Merkezî Makamlar 216 E- Çocuğun İadesi 217 1- İade Başvurusu 217 2- Mahkemenin Çocuğun İadesi Yönünde Karar Verme Yükümlülüğü 218 3- İadeden Kaçınma Nedenleri 224 a- Ana Baba ve Çocuğa İlişkin Nedenler (md. 13) .. 225 aa- Velayet Hakkının Fiilen Kullanılmamakta Olması 225 bb- Velayet Hakkı Sahibinin İzni veya İcazeti .... 226 cc- Fiziksel ve Ruhsal Tehlike 227 dd- Çocuğun İade Yönündeki İtirazı 230 b-Talepte Bulunulan Devlete İlişkin Nedenler (md. 20) ... 230 F- Değerlendirme 232 SONUÇ 235 EK Devletler Özel Hukukunda Velayete İlişkin Kararlar ve Milletlerarası Anlaşmalar 241 Kaynakça 325
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı