Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Nisan (36)      Mart (138)      Şubat (201)      Ocak (190)

Ceninin Hukuki Konumu

Ceninin Hukuki Konumu



Sayfa Sayısı
:  
180
Kitap Ölçüleri
:  
16x23 cm
Basım Yılı
:  
2011
ISBN NO
:  
978-605-5373-42-9

30,00 TL











DANIŞMANIN ÖNSÖZÜ Günümüzde kişiliğin korunması ve bu arada ana karnındaki varlığın korunması en soylu hukukçu uğraşlarından biri sayılır. Henüz yaşama gözlerini açmamış olan varlığın doğum öncesinde hangi çıkarlarının ko¬runabileceğini saptamak ise çok çekişmeli bir sorundur. Teorik ve pratik önemi büyük ve aynı zamanda güncelliği de sıcak olan bu konunun üstesinden gelebilmek için köklü bir bilgi birikimine ve çaplı bir bakış açısına gereksinim vardır. Konunun ağırlığını algılayabilmek için şu sorunları anımsamak ve anmak yeter: Yasanın ceninin mirasçılığım saklı tutabilmek için öngördüğü geç¬mişe etkililik varsayımı genişletici yorum veya örnekseme yoluyla tüpte¬ki bebek, hatta belki sperm sahibinin ölümü sonrasında döllenmiş varlık yararına da uygulanabilir mi? Acaba cenine rahim tahliyesini veya üzerinde tıbbi denemeler ya¬pılmasını bir kayyım eliyle önleyecek tarzda bir bölümsel hak ehliyeti tanınabilir mi? Ana karnındayken zarar verici bir eyleme uğrayan ceninin bu eylem yüzünden engelli olarak doğduktan sonra failden tazminat istemesinin hukuksal dayanağı ne olur? Ana karnındayken gelecekte kavuşacağı desteği öldürülen ve bu yüzden yansıma yoluyla dolaylı zarar gören ceninin doğduktan sonra destekten yoksunluk tazminatı istemesinin dayanağı ne olur? Bir dizi bağlantılı sorun daha vardır: Ana babaca engelli olarak doğması istenmediği halde, doğumu hekim veya eczacı tarafından engel¬lenmemiş olan çocuk (wrongfiıl birth) için ana babanın hekimden veya eczacıdan tazminat istemine yer verilebilir mi? Acaba daha da ileri gidilerek, doğumu ana babaca hiç istenmemiş olan sağlıklı bir çocuk (wrongful conception) için bile aile planlaması özgürlüklerinin ve dolayısıyla kişilik haklarının ihlalinden ötürü ana ba¬banın tazminat istemine yer verilebilir mi? Acaba engelli olarak doğmuş bir çocuk da doğumuna yol açmış olan ana babasından veya hekimden, sırf bu nedenle, yani "tatminsiz yaşam" (dissatisfied, wrongful life) tazminatı isteyebilir mi? Batı′da "çocuğun doğum öncesi (prenatal) hukuksal konumu" başlı¬ğı altında yoğun bir ilgi toplayan sorunlardır bunlar. Bütün!bu hukuksal sorunların aynı zamanda sosyal ve etik sorunlar içerdiği açıktır. Önerilecek çözümlerin hayalci değil, sosyal açıdan ger¬çekçi, etik açıdan da duyarlı bir sağduyu süzgecinden geçirilmesi şarttır. Tülay Aydın Ünver, özenli dili ve akıcı söylemi sayesinde zevkle okunan bu çalışmasında tüm bu hukuksal, sosyal ve etik sorunların üste¬sinden hakkıyla gelmiş sayılabilir. Yazarın çalışmasında hukukun üç temel değerini oluşturan adalet, yerindelik ve hukuksal güvenlik değerleri dengeli ve uyumlu bir biçimde gözetilmiştir. Önerilen çözümlerde de içinde yaşanılan ülkenin gerçekleri hep göz önünde tutulmuştur. Bu arada ülke yargısından titizlikle seçilen örnekler de çalışmayı özel olarak zenginleştirmiştir. Sözün özü, başarılı bir hukuksal akıl yürütmeye dayanan, özgün ve kişilikli, tutarlı ve doyurucu bir bilimsel ürün çıkmıştır ortaya. Prof. Dr. Rona Serozan ÖNSÖZ "Ceninin Hukuki Konumu" isimli bu çalışmamız, 13.08.2007 tari¬hinde Prof. Dr. Rona Serozan, Prof. Dr. Hasan Erman, Prof. Dr. Füsun Sokullu Akıncı, Prof. Dr. Şaibe Oktay Özdemir ve Doç. Dr. Baki İlkay Engin′den oluşan jüri önünde "Kişilik Haklarının Doğum Öncesinde Korunması" başlığıyla yüksek lisans tezi olarak savunulmuş ve oybirliği ile başarılı bulunmuştur. Jüri üyelerinin önerileri doğrultusunda yayın aşamasında çalışmamızın başlığı "Ceninin Hukuki Konumu" şeklinde değiştirilmiştir. Çalışmamızın yayımlanmasında, tezlerin savunulduğu şekliyle yayımlanması geleneğine sadık kalınmamıştır. Bu tercihte ise tezin savu¬nulmasından yayımlanmasına kadar geçen sürenin dört yılı aşkın olması etkili olmuştur. Zira aradan geçen dört yılın sonunda yayın aşamasına gelindiğinde birçok kaynağın güncellenmesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Ayrıca konunun son yıllarda oldukça ilgi çekici hale gelmesi ve ceninin özellikle vücut bütünlüğünün korunması hususunda ortaya çıkan ihtilaf¬ların giderek artan şekilde dava konusu olmaya başlaması ile birlikte bu alanda yazılan eserlerin sayısında da artış meydana gelmiştir. Bu açıdan çalışmamızda yararlanılan kaynakların güncellenmesi dışında, ayrıca yeni kaynakların da değerlendirilmesi gereği yayın süresinin uzamasını sonuç-lamıştır. Ayrıca eserin tashihi aşamasında kabul edilen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu maddeleri de karşılık geldiği 818 sayılı Borçlar Kanunu maddesinin yanında parantez içinde belirtilmiştir. Büyük emek harcanarak ortaya çıkarılan bir çalışmayı anlamlı ve değerli hale getiren, yazarına çalışmanın ortaya çıkmasında çektiği tüm sıkıntıları unutturan elbette ki akademik hayatta söz konusu çalışmaya atfedilen değerdir. Ancak bir çalışma sadece yazarının emeğiyle ortaya çıkmaz; çalışmanın başarılı olarak meydana gelmesinde birçok kişinin emeği bulunur. Bu nedenle öncelikle çalışmalarım sırasında benden des¬teklerini esirgemeyen ve değerli fikirleriyle birçok soruna farklı açıdan bakmamı sağlayan, kendileriyle çalışmakta olduğum için kendimi her za-nıan şanslı ve ayrıcalıklı hissettiğim tez danışmanım, kürsü hocam Sayın Prof. Dr. Rona Serozan ile kürsü hocam Sayın Prof. Dr. Baki İlkay Engin′e sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Tezin savunulması sırasında değerli gö¬rüşleriyle katkıda bulunan Saym Prof. Dr. Hasan Erman′a, Sayın Prof. Dr. / Füsun Sokullu Akıncı′ya ve Sayın Prof. Dr. Şaibe Oktay Özdemir e de teşekkürü bir borç bilirim. Tez çalışmalarım sırasında 2007 yılında iki aylık bir süre için Van-Calker bursu ile İsviçre′de, İsviçre Mukayeseli Hukuk Enstitüsü′nde (Swiss Institute of Comparative Law) çalışma fırsatı buldum. Bu vesileyle Enstitünün o yıllardaki müdürü Sayın Doç. Dr. Eleanor Ritaine Cashin e, tereddütlü olduğum hususlarda benden yardımlarını esirgemeyen Sayın Doç. Dr. Gian Paolo Romano′ya ve Enstitünün tüm çalışanlarına içtenlik¬leri, yardımları, sağladıkları rahat çalışma ortamı için sonsuz teşekkürler. Eserin bir an önce yayımlanması konusunda beni sürekli teşvik eden ve tashih aşamasında tezimi gözden geçirerek, önerilerde bulunan Sayın Yrd. Doç. Dr. Başak Baysala da ne kadar teşekkür etsem azdır. Bugünlere gelmemde şüphesiz en çok emeği geçen aileme ve benim için her zoru kolaylaştıran, tüm sıkıntılarıma benimle birlikte göğüs geren, beni her zaman benden daha fazla düşünen sevgili eşim Metin Ünver′e ise destekleri ve gösterdikleri anlayış için minnettarım. GİRİŞ Ceninin, yani ana rahminde bulunan ve henüz doğmamış olan var¬lığın bir kişi olarak kabul edilip edilmeyeceği, kişilerin sahip olduğu hak¬ların cenine ve bu arada embriyoya da tanınıp tanınmayacağı konusunda yoğun tartışmalar yapılmaktadır. Henüz doğmamış olan ceninin bir kişi olarak kabul edilmesi mümkün olacak mıdır? Kişi statüsünün döllenme anıyla birlikte başlamış olacağı özellikle dinsel düşünüşte kabul edilmektedir. Böyle olmakla birlikte bilim dün¬yasında da kişiliğin döllenme anıyla başlayacağını savunanlar bulunmak¬tadır1. Bunun aksine döllenmeden itibaren ilk on dört günde sadece bir hücreler toplamının söz konusu olduğu, gebeliğin ilerleyen aşamalarında da düşük olasılığının bulunmasının, yani potansiyel bir kişinin oluşmama olasılığının yüksek olmasının, cenine kişi statüsünün tanınmasını anlam¬sız kıldığını savunanlar da bulunmaktadır2. Sonuç olarak ceninin statüsü hakkında henüz bir uzlaşıya varılabilmiş değildir. Son yıllarda tıp bilimindeki gelişmelere paralel olarak insan genetiği ile ilgili araştırmaların hız kazanması, çocuk sahibi olma gereksiniminin yapay dölleme tekniğine başvurularak karşılanmasının yaygınlaşması ise ceninin hukuksal konumunun belirlenmesi gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. Hukuk açısından cenin ne zaman haklara ehil bir kişi olarak kabul edilecek ve haklarının korunmasından söz edilecektir? Medeni Kanunumuzun 28. maddesinde kişiliğin, çocuğun sağ ve tam olarak doğduğu anda başladığı, ancak sağ olarak doğumun gerçek¬leştiği anda kişiliğin kazanılmasının çocuğun ana rahmine düşme anına kadar geçmişe etkili olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenleme de ceninin, yani ana rahmine düşmüş olmakla birlikte henüz sağ olarak tamamıyla doğmamış olan varlığın, ne zaman kişiliğini kazanmış olarak kabul edi¬leceği sorusunu akla getirmektedir. Acaba cenin ana rahmine düştüğü andan sağ olarak doğduğu ana kadar kişilik haklarının korunmasından (kendisine bir kayyım tayin edilmesi suretiyle) yararlanabilecek midir, yoksa ceninin haklarının korunması ancak sağ olarak doğduğu anda mı söz konusu olacaktır? Bu maddede sadece ana rahmine düşmekten söz edildiği için, tıptaki gelişmeler sayesinde, tüpte dölleme halinde, ana rahmine yerleştirilmeden önce embriyonun hukuksal konumunun ne olacağı da yanıtlanması gereken bir diğer sorudur. Ceninin hukuksal konumunun belirlenmesi, özellikle son yıllarda tartışmaların merkezini oluşturan ceninin yaşama hakkı ve ceninin do¬ğum öncesinde bir haksız fiil nedeniyle özürlü olarak dünyaya gelmesi açı¬sından önem taşımaktadır. Bahsedilen ikinci sorun ise özellikle hekimin sorumluluğu açısından gündeme gelmektedir. Zira tıp alanındaki geliş¬meler nedeniyle, hekimlerin yükümlülükleri ve hekimlerden beklentiler de artmıştır. Önceleri ebeveynler, olası hastalıklar ve özürlerden habersiz şekilde çocuk sahibi olmaktaydılar ve çocuğun özürlü olarak doğumunun sebebi hekimin kusurlu tıbbi müdahalesi ya da cenindeki tedavi edilebilir nitelikteki özrü, hekimin kendi kusuruyla teşhis edememesi olsa bile, tüm zorluklarına rağmen özürlü bir çocuğu yetiştirme konusunda bütün sorumluluğu yüklenmekteydiler. Oysa artık toplumların sosyal, ekono¬mik ve kültürel değişimlerinin de etkisiyle birlikte, tıp biliminde yaşanan gelişmelere de paralel olarak, ebeveynler çoğunlukla özürlü bir çocuk sa¬hibi olmamak için bir hekime müracaat etmekte; çocuğun özürlü olarak doğacağının anlaşılması halinde ise gebeliği sona erdirme yolunu tercih etmektedirler. Bu açıdan hekimin, kusurlu tıbbi müdahalesi ile çocuğun özürlü olarak doğması ya da kusurlu tıbbi müdahalesi bulunmasa bile cenindeki gelişim bozukluğunu özen yükümüne aykırı davranması sonucu teşhis edememesi nedeniyle özürlü çocuğun doğumuna neden olması halinde sorumlu olup olmayacağı; sorumlu olacaksa kime karşı (ebe¬veynler ve(ya) özürlü doğan çocuk) sorumlu olduğunun belirlenmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle çalışmamızda ceninin hukuki konumunun belirlenmesi amacıyla onun malvarlığı ve kişi varlığı hakları¬nın korunması ele alınmakla birlikte; ağırlıklı olarak son yıllarda üzerinde yoğun tartışmaların yaşandığı konu, yani hekimin, özürlü olarak doğan çocuğa karşı sorumluluğu konusu ele alınmıştır. İÇİNDEKİLER : DANIŞMANIN ÖNSÖZÜ................................................................................... v ÖNSÖZ................................................................................................................... vii İÇİNDEKİLER.......................................................................................................ix KISALTMALAR................................................................................................. xiii GİRİŞ..........................................................................................................................1 Birinci Bölüm CENİNİN KİŞİLİK KAZANMASI VE CENİN STATÜSÜNE BAĞLANAN BELLİ BAŞLI SONUÇLAR A. CENİNİN KİŞİLİK KAZANMASI...........................................................5 1. Kişi ve Kişilik Kavramları........................................................................5 2. Cenin Kavramı............................................................................................8 3. Ceninin Kişilik Kazanması....................................................................10 a. Genel Olarak.......................................................................................10 b. Ceninin Kişilik Kazanmasının Şartları.......................................10 (1) Tam Doğum.................................................................................10 (2) Sağ Doğum...................................................................................11 (3) Tam ve Sağ Doğum Dışında Başka Koşul Aranmaması.................................................................................15 4. Ceninin Kişiliğinin Başlangıç Anı.......................................................16 B. CENİN STATÜSÜNE BAĞLANAN BELLİ BAŞLI SONUÇLAR................................................................................................... 30 1. Ceninin Malvarlığı Haklarına Sahip Olması................................... 30 2. Ceninin Şahıs Varlığı Haklarına Sahip Olması................................31 a. Genel Olarak.......................................................................................31 b. Cenin Adına Kayyımın Babalık Davası Açması........................35 (1) Genel Olarak................................................................................35 (2) Babalık Davasının Tarafları.....................................................35 (3) Babalık Davasında Süre ............................................................39 c. Ceninin Yaşama Hakkı....................................................................42 İkinci Bölüm CENİNİN MALVARLIĞI HAKLARININ KORUNMASI A. MİRAS HUKUKUNDA CENİNİN MALVARLIĞI HAKLARININ KORUNMASI.................................................................53 1. Ceninin Mirasçı veya Vasiyet Alacaklısı Olabilmesi.......................53 a. Genel Olarak.......................................................................................53 b. Mirasçı veya Vasiyet Alacaklısının Miras Bırakanın Ölümü Anında Sağ Olması ........................................................... 54 (1) Kural............................................................................................. 54 (2) İstisna ...........................................................................................55 2. Cenin Nedeniyle Mirasın Paylaşımının Ertelenmesi......................61 B. BORÇLAR HUKUKUNDA CENİNİN MALVARLIĞI HAKLARININ KORUNMASI................................................................ 63 1. Ceninin Destekten Yoksun Kalma Tazminatı İsteyebilmesi........ 63 a. Genel Olarak...................................................................................... 63 b. Destek Kavramı.................................................................................65 c. Yardım Kavramı................................................................................ 69 d. Destekten Yoksun Kalma Zararının ve Tazminat Miktarının Tespiti ............................................................................71 2. Ceninin Üçüncü Kişi Yararına Sözleşmede Lehdar Tayin Edilmesi......................................................................................................73 Üçüncü Bölüm CENİNİN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜ ÜZERİNDEKİ KİŞİLİK HAKKININ KORUNMASI A. CENİNİN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNÜN İHLAL EDİLEBİLECEĞİ ÇEŞİTLİ İHTİMALLER........................................ 77 B. VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜ İHLAL EDİLEN CENİNE KARŞI SORUMLULUĞU SÖZ KONUSU OLABİLECEK KİŞİLER......... 80 1. Genel Olarak............................................................................................. 80 2. Özel Olarak Hekimin Sorumluluğu....................................................81 3. Hekimin Çocuğa Karşı Haksız Fiil Sorumluluğu........................... 86 a. Genel Olarak ..................................................................................... 86 b. Hekimin Kusurlu Tıbbi Müdahalesi Sonucunda Çocuğun Özürlü Olarak Dünyaya Gelmesi............................... 87 (1) Genel Olarak............................................................................... 87 (2) Haksız Fiilin Şartları................................................................ 88 i. Hukuka Aykırı Fiil............................................................. 88 ii. Zarar...................................................................................... 94 iii. İlliyet Bağı............................................................................ 99 iv. Kusur................................................................................... 103 (3) Ara Sonuç.................................................................................. 109 c. Özürlü Olarak Doğan Çocuktaki Anomaliyi Zamanında Teşhis Edemeyen Hekimin Sorumluluğu..........110 (1) Hukuki Sorun............................................................................110 (2) Anomalinin Tedavi Edilebilir Olması Halinde Sorumluluk................................................................................111 (3) Anomalinin Tedavi Edilemez Olması Halinde Sorumluluk ...............................................................................116 i. Genel Olarak.......................................................................116 ii. Ana ve babanın talebi yönünden ...................................118 iii. Çocuğun talebi yönünden ............................................. 121 d. Ara Sonuç......................................................................................... 136 4. Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Bağlamında Hekimin Çocuğa Karşı Sözleşmesel Sorumluluğu....................... 137 a. Genel Olarak.................................................................................... 137 b. Hekim ile Ana ve Baba Arasındaki Sözleşmenin Hukuki Niteliği ve Hekimin Bu Sözleşmeden Doğan Yükümlülükleri............................................................................... 139 c. Hekim ile Ana ve Baba Arasındaki Sözleşmenin Cenine Etkisi.................................................................................................. 150 (1) Genel Olarak............................................................................. 150 (2) Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Kavramı........ 158 (3) Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşmenin Varlığı İçin Aranan Şartlar ve Bu Şartların Cenin Açısından Değerlendirilmesi.....................................................................161 SONUÇ................................................................................................................. 165 KAYNAKÇA....................................................................................................... 169 KAVRAM DİZİNİ..............................................................................................181