Çalışanın İşvereni ve İş Arkadaşlarını İhbar Etmesi

 

öNSöZ

 

  Bu çalışmanın ortaya çıkmasmdaki öncelikle sebep, hukuk alanında profesör olmak için profesörlük takdim tezi yazılması zorunluluğunun yerine getirilmesi oldu. Ancak, tez konusunun belirlenmesinden sonraki araştırma ve yazım aşamaları, bir zorunluluğu yerine getirmekten ziyade zevk aldığım bir sürece dönüştü. Daha önce adını bile bilmediğim bu ko­nuyu çok benimsemem, konu üzerinde sıkılmadan mutlulukla çalışmamı sağladı. Zira, whistleblowing, yani çalışanın işyerindeki hukuka ve etik de­ğerlere aykırılıkları ifşa ve ihbar etmesi, teknik iş hukuku ile sınırlı kalma­yan, bir yandan sadakat borcuna diğer yandan çalışanın ifade özgürlüğüne ve haklarına verilecek anlamı belirlemeye elverişli bir konudur. İşçinin, işverene sadakat borcu ile hak ve özgürlükleri arasındaki çatışmada sınırın nerede çizileceği, dengenin nasıl kurulacağı konusunda tavır almayı gerek­tiren bu konuya getirilen çözüm önerileri, çatışan bu iki değer nedeni ile kilitlenen sorunların çözümüne yarayan bir anahtar niteliğindedir.  

Sorun öncelikle çalışanın işletmede gerçekleşen, işverenin veya tem­silcilerinin de dahil olduğu hukuka ve etik değerlere aykırılıkları, yetkili makamlar ile kamuoyuna ifşa etme hakkıdır. Genelde olumsuz bakılan, her durumda whistleblower yani ifşa eden aleyhine sonuçlar doğuran bu ey­lem, kanımızca aklanmalı, belirli koşul ve ölçütlere uyulmak kaydı ile ifşa edene sağlam güvenceler sağlanmalıdır. Zira, ifşa edenlerin medeni cesa­reti sayesinde hepimizin menfaatleri korunabilmekte, adaletin yerini bul­ması sağlanabilmektedir. Çağımızın değişen koşullarında adaleti sağlamak için artık devlet yetersiz kalmaktadır. Medeni cesaret sahibi vatandaşlar devleti, ama daha da önemlisi parayı yönetenleri eleştirmedikçe ve denet-lemedikçe adaleti sağlamak imkansızdır. "İnsanların en hayırlısı, insanlara en faydalı olanıdır" ve "Bir ülkede namus sahipleri, en az şer ehli kadar ce­sur olmadıkça, o memleket mutlaka batar". O halde hukuka ve hukukçuya düşen, insanlara faydalı olan namus sahiplerinin cesaretini teşvik etmek ve onları korumak olmalıdır. Bunun önemli bir parçası, işyerindeki hukuka ve etik kurallara aykırılıkları ifşa eden çalışanları korumaktır.

    Sorunun diğer boyutu ise çalışanın işletmede gerçekleşen, diğer çalı­şanların dahil olduğu hukuka ve işletme etik kurallarına aykırılıkları işve­rene ihbar etmekle yükümlü tutulmasıdır. Yabancı literatürde bu olgunun da aynı kavram altında (whistleblowing) ifade edilmesi, işverene ihbar et­menin, ifşa hakkının kullanılmasında bir ön aşama olarak görülmesi, aynı zamanda ihbar edenin de işyerinde haksız yaptırımlara maruz kalabilmesi karşısında konuyu bu boyutu ile birlikte incelemek zorunlu olmuştur. Gide­rek tüm büyük şirketlerde çalışanların ihbarla yükümlü tutulması nedeniy­le çalışanların bu bakımdan da korunması gerekir. Bu konuda işletmenin ve toplumun haklı menfaatleri ile çalışanın menfaatleri arasında adil bir denge kurulmalıdır.   Her durumda sorun, çalışanın, işverenin ve toplumun menfaatleri ara­sında en ideal dengeyi kurmayı gerektirmektedir. Fakat bu soruna yaklaşım, her bireyin kendi kültürel ve kişisel niteliklerine göre farklı olabilmekte­dir. Bu özelliği nedeni ile konu, teknik hukuk ile sınırlı olmayan, sosyal, ahlaki ve vicdani boyutları da olan bir konudur. Dünyada ve ülkemizdeki whistleblower yani ifşa eden örnekleri, bu insanların başına gelenler, nasıl bir dünya ve toplumda yaşadığımızın aynasıdır. İfşa etme ve ifşa edenlerin korunmasına yönelik yaklaşımımız da nasıl bir dünya ve toplumu arzuladı­ğımızı ortaya koymaktadır.   Bununla birlikte bu çalışma ile konunun tüm boyutlarını tam olarak içeren bir mükemmelliğe ulaşıldığını söylemek mümkün olmadığı gibi böy­le bir beklenti de yerinde olmaz. Konu ancak farklı hukuk branşlarından hukukçular yanında, sosyologlar, psikologlar, çalışma ekonomisi uzmanları ve işletmecilerin de katkı sağlayacağı ortak bir çalışmada tüm yönleri ile in­celenip açıklanabilir. İş hukukçusu olarak bu alanda katkımızın, konuyla il­gili ilk Türkçe hukuk monografisini kaleme almak, konuyu tanıtmak, tartış­mayı başlatmak ve çözüm önerileri getirmek ile sınırlı kalabileceği açıktır.   Bu çalışmayı kendim için de önemli bir aşama ve gelişme olarak gör­düğüm için, bu noktaya gelmemde yardımı olan herkese teşekkür etmek isterim. Öncelikle durumumun çok karışık ve belirsiz olduğu yardımcı doçentliğim sırasında iş ve sosyal güvenlik hukuku kürsüsüne beni kabul eden hocalarım Prof. Dr. Polat Soyer, Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu ve Prof. Dr. Melda Sur'a müteşekkirim. Kendilerinden çok şey öğrendim.   Beni her zaman destekleyen ve iş hukukunda kalmamı sağlayan ho­cam Prof. Dr. Sarper Süzek'e özellikle teşekkür borçluyum. İnsancıl olmak­la iyi bilim adamlığını bir araya getirmekte umarım onun gibi olabilirim. Beni onunla tanıştıran ve aynı hususlarda desteği ve dostluğunu esirgeme­yen Prof. Dr. Murat Engin'e de çok teşekkür ederim.

  Dostluğu, desteği, nezaketi ve tatlı sohbeti ile hayatımda önemli yer­leri olan hocam Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel'e ve yanında staj yaptığım rahmetli Av. İbrahim Ay'uz'a da teşekkür borçluyum. Çalışmama hep ilgi gösteren hocam Prof. Dr. Ali Nazım Sözer'e de çok teşekkür ederim. Bana Konstanz'da araştırma yapma ve ders verme olanağı sağlayan dostum Prof. Dr. Martin Ibler'e de teşekkür borçluyum (herzlichen Dank Martin!).  

Tezin hazırlanması aşamasında Türkiye'den bir örnek ararken bul­duğum ve tecrübelerini benimle paylaşan Sayın Veysi Mungan'a teşekkür eder, kendisini tekrar tebrik ederim. Veysi Mungan'm davalarıyla ilgili bel­geleri benimle paylaşma nezaketini gösteren avukatları Sayın Av. İsmail Tepecik ve Av. Barış Tepecik'e de çok teşekkürler.

 

Bazı İngilizce yasa metinlerini değerlendirmekte bana yardımcı olan sınıf arkadaşım Doç. Dr. Deniz Kızılsümer Özer'e ve asistanımız İlke Gürsel'e çok teşekkürler.

 

Bu çalışmanın basımını sağlayan BETA yönetişi Seyhan Satar'a, özen­le basıma hazırlayan, düzeltmelerime nezaketle katlanan Veysel Coşkun'a ve diğer tüm yayınevi çalışanlarına çok teşekkür ederim.

 

Yetişmemde büyük emekleri olan annem ve babama ne kadar teşekkür etsem azdır. Son olarak fakat en büyük teşekkür ise sevgili eşim Çağnur ve sevgili kızım Tılsım'a. Hayatımızdaki en kıymetli şeyden, birlikte ge­çirdiğimiz mutlu zamanlardan benimle birlikte fedakarlık ettiler. Büyük bir anlayış ve özveri ile benim iş yükümü azaltan tatlı eşime ve büyük bir olgunluk ile beni hiç üzmeyen canım kızıma çok teşekkür ederim.

 

Mustafa Alp, Kasım 2013 İzmir

içindekiler

 

  onsoz.............................................................................................. v GİRİŞ .................................................................................................................................. ı

I.    TERİM VE KAVRAM................................................................................................ 1

II.    YAŞANMIŞ ÖRNEK OLAYLAR IŞIĞINDA DURUM TESPİTİ................. 8

III.    KONUNUN ÖNEMİ VE TEMEL SORUNUN TESPİTİ............................... 15

 

 

 

ULUSLARARASI NORMLARDA, BAZI ÜLKE HUKUKLARINDA

VE TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİNİN İFŞA HAKKI

VE İHBAR BORCU

 

 

II.ULUSLARARASI NORMLAR...................................................................... 23 1.      Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi

(UN Convention Against Corruption - UNCAC)............................... 23

2. OECD Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi           27
3. OECD Çokuluslu Şirketler Genel İlkeleri ve Kurumsal Yönetim İlkeleri           28
4. Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Özel Hukuk Sözleşmesi... 30
5. Mali Eylem Görev Gücü'nün (FATF) Kara Para Aklama ve Terörizmin Finansmanını Önleme İçin Tavsiyeleri      32
6. İş Sağlığı ve Güvenliği Alanında İşçinin İhbar Hakkı;

AB Yönergesi ve ILO'nun 155 Sayılı Sözleşmesi............................... 34

7.      Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin Whistleblower
Koruma Karar ve Tavsiyesi................................................................... 35

ÜLKE HUKUKLARINDA İFŞA ETME................................................................. 39

1. Genel Durum............................................................................................ 39
2. İngiliz Hukukunda İfşa Etme; Public Interest

Dısclosure Act (PIDA).......................................................................... 40

a.      Genel Olarak.................................................................................... 43

b.       Federal False Claims Act (FFCA)................................................. 46

c.      Sarbanes-Oxley Act (SOAj........................................................... 47

(lj      Genel Olarak........................................................................... 47

(2)     İfşa Etme Konusundaki Hükümler..................................... 49

d.      İçtihat Hukuku İle Sağlanan Güvence
(PUBLIC-POLICYj........................................................................... 51

4. İsviçre Hukukunda İfşa Etme.................................................................. 53
5. Alman Hukukunda İfşa Etme.................................................................. 58

a.       İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanununda İşçinin

İfşa Hakkı......................................................................................... 58

b.      Genel Olarak İfşa Etme................................................................... 60

6. Fransız Hukukunda İfşa Etme................................................................. 65
7. Japon Hukukunda İfşa Etme................................................................... 68

TÜRK HUKUKUNDA DURUM....................................................................... 71

1.       İşçinin Mevzuattan Kaynaklanan Yükümlülüklerini
Yerine Getirmek İçin İşveren Aleyhine Adli veya

İdari Makamlara Başvurması.................................................................. 71

2. İş Sağlığı ve Güvenliğinde İhbar Hakkı................................................. 72
3. Suçu Bildirmeme Suçu............................................................................. 73
4. Rekabet Hukukunda İşçinin İhbar Yükümlülüğü................................ 76
5. Vergi İhbarı................................................................................................ 78
6. Kamu Görevlilerinin İhbar Yükümlülüğü.............................................. 80
7. Sermaye Piyasası Kurulu Kurumsal Yönetim İlkeleri

ve Aracı Kurumlar İç Denetim Tebliği................................................... 82 8.      Kara Para Aklama ve Terörün Finansmanının

Önlenmesi.................................................................................................. 85

9.       Ticari Sır, Bankacılık Sırrı veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki
Bilgi ve Belgelerin Açıklanması Suçu.................................................... 86

İŞÇİNİN İFŞA HAKKI VE SADAKAT BORCU

 

 

 

I.    SORUN............................................................................................................... 95 II.      İFŞA HAKKININ DAYANAKLARI.............................................................. 98

1.       İfade Özgürlüğü....................................................................................... 98

a.       İfade Özgürlüğü ve İfşa Etme İlişkisi.......................................... 98

b.      Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin
Heinisch/Almanya Kararı.......................................................... 101

c.       İş İlişkisinde İfade ve İfşa Etme Özgürlüğünün
Korunması.................................................................................... 106

2.       Dilekçe Hakkı......................................................................................... 111

a.       Genel Olarak Hakkın Nitelik ve Kapsamı.................................. 111

b.       Dilekçe Hakkını Kullanarak İfşa Etme....................................... 113 III.      SADAKAT BORCU........................................................................................... 115

1. Yasal Düzenleme ve Tanım.................................................................. 115
2. Gelişim ve Anlam................................................................................... 117
3. Sadakat Borcunun Sınırları.................................................................. 121
4. İfşa Etme İle Sadakat Borcu İlişkisi; Görüşler................................... 124

IV.    SIR SAKLAMA BORCU VE İFŞA HAKKI.......................................................... 129

1. İşçinin Sır Saklama Borcu.................................................................... 129
2. Avukatlar, Sağlık Mensupları, Muhasebeci ve Mali Müşavirler İle Bankacıların Sır Saklama

ve Suçu İhbar Borcu............................................................................ 134

V.    İŞVERENE ZARAR VEREN AÇIKLAMALARDAN KAÇINMA

BORCU VE İFŞA HAKKI.................................................................................. 143

1. Onur Kırıcı Asılsız İhbar ve İsnatlardan Kaçınma Borcu... 143
2. İşletmenin ve İşverenin İtibarını Koruma Borcu.............................. 145
3. Menfaat Değerlendirmesi, Ölçülülük ve Kamu Yararı..................... 147

VI.   MENFAAT DEĞERLENDİRMESİ GÖRÜŞÜNÜN ELEŞTİRİSİ

VE SINIRLANMASI......................................................................................... 149

1.    Hukuka Uygunluk Sebepleri................................................................ 149

a.       Genel Olarak Hukuka Uygunluk Sebepleri ile
Kamusal veya Özel Üstün Yarar................................................ 149

b.      İşçinin Menfaatlerinin İşveren Tarafından İhlal
Edilmesi ve Hak Arama Özgürlüğü............................................ 151

c.       Suçları İhbar Hakkı....................................................................... 153

2. Menfaat Değerlendirmesi Gerektirmeyen Diğer Durumlar; Hukuka Aykırılıkların İfşa Edilmesi 158
3. Menfaat Değerlendirmesi Gerektiren Durumlar................................. 161

a.       Sözleşmeye, Etik veya Meslek Kurallarına ve

Ahlaka Aykırılıklar....................................................................... 161

b.      Günter Wallraf-Bild Gazetesi Davası......................................... 162

c.       Diğer Örnek Olay ve Kararlar..................................................... 164

d.      Değerlendirme.............................................................................. 165

4. İşçinin Statüsünün Menfaat Değerlendirmesine Etkisi................... 167
5. Ara Sonuç .............................................................................................. 171

İFŞA HAKKININ DÜRÜSTLÜK KURALINA VE ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE UYGUN KULLANILMASI............................... 174

1. İfşa Hakkının Smırlanabilmesi ve Sorunlar......................................... 174
2. Çalışanın İyiniyetli Olması.................................................................... 175

a.       Sorun ve Konuyla İlgili Düzenlemeler....................................... 175

b.       Değerlendirme ve Görüşümüz.................................................... 178 3.      Ölçülülük İlkesine Uygun İfşa Etme.................................................... 184

a.       Ölçülülük İlkesi ve Genel Olarak Sorun.................................... 184

b.      İşvereni Uyarmanın Önceliği ve İstisnaları.............................. 186

c.       Yetkili Makamlara, Kamuoyuna ve Medyaya İfşa.................. 192 İFŞA ETMENİN HUKUKİ SONUÇLARI.................................................... 196

1. Hukuka Uygun İfşa Etmenin Koşul ve Sonuçları............................. 196
2. İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatına Aykırılıkların

İhbar Edilmesi......................................................................................... 198 YASA ÖNERİSİ.............................................................................................. 201 SONUÇ............................................................................................................. 211

 

 

ÇALIŞANIN İHBAR BORCU VE SINIRLARI

 

 

I.    KAVRAM VE SORUN................................................................................... 217

II.    MENFAAT DENGESİ; KURUMSAL YÖNETİM VE

HUKUKA UYUM............................................................................................. 218 III.    SADAKAT BORCU KAPSAMINDA İHBAR BORCU........................... 225

1. Görüşler.................................................................................................. 225
2. Değerlendirme....................................................................................... 229

IV.    İHBAR BORCUNUN GENİŞLETİLMESİ................................................. 233

1. Örnekler ve Hukuki Dayanaklar.......................................................... 233
2. İhbar Borcunun Genişletilmesi Konusundaki Görüşler ve Uygulamadaki Sorunlar           236

V. AB VERİ KORUMA GRUBUNUN "HESAPLAR VE BİLAN­
ÇOLARIN TUTULMASI VE FİNANSAL DENETİM ALAN­
LARI İLE YOLSUZLUK, BANKA VE FİNANS SUÇLARI İLE
MÜCADELE ALANLARINDAKİ MUHTEMEL OLUMSUZ­
LUKLARIN İHBARI İÇİN ÖNGÖRÜLEN İŞLETME İÇİ ME­
KANİZMALARA AB VERİ KORUMA YÖNERGESİNİN UY­
GULANMASINA DAİR" 1/2006 SAYILI GÖRÜŞÜ.............................. 241

1. Genel İlkeler........................................................................................... 241
2. İşletme İçi İhbar Mekanizmalarının İşleyişinde

Dikkat Edilecek Hususlar..................................................................... 244

VI.   İŞLETME İÇİ İHBAR KONUSUNDA UYULMASI

GEREKEN İLKELER......................................................................................... 248

1.      İhbar Etmenin Mümkün Kılınması veya

Yükümlülük Haline Getirilmesi............................................................ 248

2. İhbar Borcunun Yürürlüğe Konması................................................. 250
3. İhbar Borcunun Konu Bakımından Sınırları..................................... 252

a.       Sorun ve Ölçüt Geliştirme İhtiyacı............................................ 252

b.       Yolsuzluk, İşletme Hesaplarındaki Usulsüzlük ve
Ekonomik Suçlar.......................................................................... 255

c.     Hukuki Sorumluluk ve Zarar Görme Ölçütü...

d.     Tazminat Sorumluluğu Ölçütü.........................

e.     İş Görme Borcuna ve İşyeri Düzenine
Aykırılıkların İhbarı........................................

f.      Görüşümüz...................................................

4. İhbar Edenin Korunması ve Kimliğini Gizleyerek İhbar Sorunu        
5. Özel Durum ve Koşulların Dikkate Alınması ve Ölçülü Yaptırım      

VII.    DEĞERLENDİRME............................................................................ SONUÇ............................................................................................................. KAYNAKLAR....................................................................................................

Yorum yapabilmek için üye girişi yapmalısınız, üye değilseniz tıklayınız...