Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Nisan (36)      Mart (138)      Şubat (201)      Ocak (190)

Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini ( Bir Tazminat Türü Olarak )

Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini ( Bir Tazminat Türü Olarak )



Sayfa Sayısı
:  
168
Kitap Ölçüleri
:  
16x23 cm
Basım Yılı
:  
2013
ISBN NO
:  
978-605-4687-61-9

27,50 TL











Yrd. Doç. Dr. Memet Erdem AYBAY 9 Mayıs 1974 tarihinde İstanbul\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′da doğdu. İlk öğrenimini İlhami Ahmed Örnekal İlkokulunda; orta ve lise öğrenimini Özel Moda Lisesinde ta¬mamladı. 1993 yılında girdiği Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesin¬den 1999 yılında mezun oldu. Aynı yıl Ekim ayında Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalında başladığı yüksek lisansını 2003 yılında tamamladı. 2003 yılının Ekim ayında İstanbul Üni¬versitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalında başladığı doktora eğitimini ise 2010 yılında tamamladı. Halen KKTC Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalında görevine devam etmektedir. GİRİŞ Borçlar hukuku anlamıyla sorumluluk hukukunun, doktrinde ve uygulamadaki yerinin kapsamlı ve önemli olduğu tartışılmazdır. Borçlar Kanunumuzda, üç temel borç kaynağını oluşturan haksız fiiller, sebepsiz zenginleşme ve sözleşmelerden doğan borç ilişkilerine dair hükümler içinde, bu borçlara uyulmaması halinde kimlerin ne şekilde sorumlu olacaklarına dair hükümler özenli bir biçimde düzenlenmiştir. Örneğin haksız fiillerden doğan borçlar ile ilgili Borçlar Kanunumuzun ilk mad¬desi olan 41. Maddesinde(TBK m.49) haksız bir fiil suretiyle başkasına zarar veren kişinin, bu zarardan sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde sebepsiz zenginleşme ile ilgili Borçlar Kanunumuzun ilk maddesi olan 61. Maddesinde(TBK m.77) de haklı bir sebep olmaksızın başka¬sının zararına mal iktisap eden kişinin bu malı iadeye mecbur olduğu açıkça belirtilmiştir. Borçlar Kanunumuzun söz edilen iki maddesi de, sorumluluk hukukunun önemini açıkça arz etmektedir. Bunun dışında sözleşmelerden doğan borç ilişkileri bağlamında Borçlar Kanunumuzun hem genel hükümlerinde hem de özel hükümlerinde borç ilişkisine ay¬kırılık halinde sorumluluk hallerine ilişkin çok sayıda ve ayrıntılı hüküm olduğunun da belirtilmesi gerekir. Sorumluluk hukukunun temel yapı taşlarından biri de sözleşmeye aykırılık halleridir. Sözleşmeye aykırılığın Türk - İsviçre Borçlar Huku¬kunda birçok görünüş biçimi vardır. Bunlar arasında borçlunun temerrü¬dü, borçlunun sorumlu olduğu ifa imkânsızlığı veya borcun gereği gibi ifa edilmemesi sayılabilir. Bütün bu aykırılık hallerinde doğacak zararların, bu şekilde borcuna aykırılık edenler tarafından giderilmesi gerekmektedir. Bir başka deyişle, oluşan zararların tazmini gerekir. \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"Tazminat\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" sözcüğü de burada ortaya çıkmaktadır. Sorumluluk hukukunun önemli öğelerinden biri olan tazminat hakkında da Borçlar Kanunumuzda birçok hükmün bulunduğunu belirtmek gerekir. Sözleşmeye aykırılık halinde zarar gören kişi, malvarlığı oranında bir zarara uğrayabileceği gibi, nadir de olsa, malvarlığı dışı değerleri bakımından da bir zarara uğra¬yabilecektir. Malvarlığı ilgili zararda \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"maddi tazminat\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\", malvarlığı dışında meydana gelen zararda da \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"manevi tazminat\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" hükümleri uygulanacaktır. Sözleşmeye aykırılık hallerinde sorumluluk bakımından sonuçlar da işte bu tazminat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşmeye aykırılık sonucu tazminatın söz konusu olabilmesi için bir takım şartların gerçekleşmesi gerekecektir. Bu şartlar, sözleşme uyarınca üstlenilmiş bir borca aykırılık, borca aykırılıkta kusur, borca aykırılık ile zarar arasında uygun illiyet bağı ve alacaklı tarafında oluşmuş zarardır. Söz konusu şartlar arasında zararın önemli bir yerinin olduğunun gözden kaçırılmaması gerekmektedir. Zararın hangi şartlar altında olu¬şacağı veya malvarlığında ve malvarlığı dışı bir değerde zararın oluşup oluşmayacağı hususunda belirli kesin yargılar verilmekle beraber, bazı noktalarda hem doktrin hem de uygulamada farklı görüşler ortaya çı¬kabilecektir. Örneğin kişi, malvarlığı değerinde bir zarara uğramakla birlikte başka bir sebep dolayısıyla zararını telafi etme olanağına sahip olmuşsa, burada zararın oluştuğu konusunda bir takım şüphelere düşül¬mesi kaçınılmazdır. Sözleşmeye aykırılık dolayısıyla zarar gören kişinin bu zararı, yalnızca fiilen maruz kaldığı zarardan ibaret de olmayabilir. İleride gerçekleşmesi muhtemel zararlardan dolayı da sözleşmeye aykırı davranarak karşı tarafı zarara uğratan kişi sorumlu tutulabilecektir. Hem Türk - İsviçre Borçlar Hukuku doktrininde hem de diğer ülkelerin hu¬kuk sistemlerinde zararın türüne ilişkin yeni eğilimlerin ortaya çıktığı da görülmektedir. Alman Hukukunda ortaya çıkan \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"normatif zarar\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" kavramı, bu eğilimlere örnek olarak gösterilebilir. Görünüşte zarar gören tarafında malvarlığı bağlamında bir olumsuz etki görülmese de hakka¬niyet gereği olarak bir zararın takdir edilmesi gerektiğini düşünen bu görüş, hukuk çevrelerinde azımsanmayacak ölçüde taraftar toplamıştır. Hatta bazı ülkelerde bu görüşten etkilenen kanunkoyucular, hakkaniyet gereği oluşması gerektiği düşünülen bu tür zararlara kanun metinlerinde yer vermişlerdir. Bu durum da bize, klasik zarar kavramının kalıplarının dışında eğilimlerin de hukuk sistemleri içine girmeye başladığını göster¬mektedir. Modern Avrupa yasalarında bu eğilimler göze çarpmaktadır. Klasik zarar kavramlarından sıyrılmak isteyen ülkelerin yasaları, modern¬leştirme yoluyla modern çağın dinamik yapısına ayak uydurmak yolunu benimsemişlerdir. Günümüzde Avrupa\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′nın modern yasalarından biri Alman Medeni Kanunu (BGB) dur. Esasında Avrupa\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′daki en eski yasalardan biri olan BGB\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′ nin özellikle borçlar hukuku hükümlerinde, modern çağın gerek¬lerine ayak uyduramadığı yönünde eleştiriler üzerine, bir reform yapılma ihtiyacı duyulmuştur. Bunun üzerine yapılan çalışmalar sonucu 1 Ocak 2002 tarihinde geniş ölçüde yenilenmiş BGB yürürlüğe girmiştir. BGB\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′ nin borçlar hukuku sistemine yenilikler getiren hükümleri arasında önemli bir yeri de yeni \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"İfa Engelleri Hukuku\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" (Leistungsstörungsrecht) hükümleri kaplamaktadır. Sözleşmeye aykırılık şeklinde de anlaşılabilen ifa engellerini düzenleyen, son dönemlerde özellikle Avrupa\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′da ortaya çıkan yeni gelişmelerin dikkate alındığı söz konusu hükümler arasında dikkat çekici hükümlerden biri de yeni BGB §284 hükmüdür. BGB §284 hükmü, yalın bir anlatımla, boşuna yapılmış masrafların tazmini kavramını düzenlemektedir. Bu kavramın, esas olarak, Alman Hukukuna yabancı bir kavram olmadığı, tarihsel gelişim incelendiğinde ortaya çıkmaktadır. 1900lü yılların başında ünlü hukukçu Andreas VON TUHR tarafından ileri sürülen \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"Boşa Çıkma Görüşü\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" (Frustrationsthe-orie), haksız bir fiil sonucu zarar gören kişilerin bu zararlarının arasında, yaptıkları harcamaların amacının ortadan kalkması sonucunda uğradık¬ları olumsuz etkinin de değerlendirilmesi gerektiği düşüncesine dayan¬maktadır. Bir başka deyişle, harcamaların boşa çıkması sonucunda bir zarar meydana gelecektir ve bu zararın tazmin edilmesi gerekmektedir. Tartışma yaratan bu görüş, kimi Alman hukukçular tarafından benimse¬nirken, kimi hukukçular tarafından da zarar ile fiil arasındaki nedensellik bağının eksik olmasından dolayı eleştirilere uğramıştır. Masrafların boşuna yapılmış olmasının bir zarar oluşturduğu yönünde bir başka görüş de önce İmparatorluk Mahkemesi (Reichsgericht), daha sonra da Alman Yüksek Mahkemesi (Bundesgerichtshof) tarafından benimsenen, kronolojik olarak boşa çıkma görüşünden sonra ortaya çıkan, bir karine yardımı ile gelişen bir görüştür. Söz konusu karine \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"Verimlilik Karinesi\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" (Rentabilitâtsvermutung) şeklinde adlandırılmıştır. Buna göre; düzgün ifanın gerçekleşmemesi yüzünden alacaklının uğradığı zararın varlığı, düzgün ifa gerçekleşseydi alacaklının yaptığı masrafların kendini amorti edeceğine ilişkin karinenin ispatına bağlıdır. Masrafların kazanç odaklı olması esastır; bir başka deyişle, edim konusuna yapılan masraflar ile¬ride bu masrafların kendini amorti edeceğine inanılarak yapılacaktır. Eğer masrafların kendini amorti etmesi, sözleşmeye aykırılık yüzünden engellenmişse, alacaklının bu yöndeki zararının tazmini gerekmektedir. Verimlilik karinesine dayanan bu görüş, tüm masrafların kazanç amaçlı yapıldığı yönünden eleştirilere uğramıştır. Masrafların sadece ileride bir kazanç elde etme amacı ile yapılmasının söz konusu olmaması, masrafların ideal hedefler doğrultusunda da yapılabileceği, bu yüzden de bu türden masrafların boşa çıkmış olması halinde de tazminata hükmedilmesi ge¬rektiği ifade edilmiştir. Verimlilik karinesinin kazanç elde etmek dışında başka amaçlar bağlamında söz konusu olmayacağı yönündeki mahkeme içtihatlarına yapılan bu eleştirilere, BGB\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′ ye yeni hükümler getirilmesine ilişkin tasarının tartışmaları sırasında da değinilmiş ve boşluk dolduru¬cu bir hüküm getirilmesi gerektiği üzerinde uzlaşmaya varılmıştır. Bu gelişmeler sonucunda da BGB §284 hükmü ortaya çıkmıştır. Bu hükme göre, edimi elde edeceğine güvenen alacaklı, hakkaniyet sınırları içinde bir takım masraflar yapmışsa, borçlunun yükümlülük ihlali üzerine talep edebileceği ifa yerine tazminatın yerine, bu masrafların boşuna yapılmış olmasından dolayı uğradığı zararı talep edebilecektir. Eğer yükümlülük ihlali olmadan da masrafların amacına ulaşılamayacaksa, masraf tazmini¬ne izin verilmeyecektir. Tarihsel gelişimi bu şekilde gerçekleşen BGB §284 hükmünün konusu olan boşuna yapılmış masrafların tazmini kavramı, çalışma ko¬numuzun esasını oluşturmaktadır. Alman Borçlar Hukukunda yeni olan bu kavramın Türk Hukukunda da incelenmesi gerektiğini düşünmek¬teyiz. Türk Hukukuna yabancı bu kavramın bu şekilde incelenmesinin zorluklar arz ettiği açıktır. Bununla birlikte Türk doktrininde ve hukuk uygulamasında bu konuda bir boşluğun doldurulması gerektiği de orta¬dadır. Boşuna yapılmış masrafların tazmini kurumu, bir seçenek olarak hukukumuzda da alacaklının önüne konursa, oluşan bu boşluğun doldu¬rulacağı ve hakkı ihlal edilen alacaklı tarafında oluşan zararın daha kolay bir biçimde tazmin edileceğini düşünmekteyiz. Bunun dışında varılacak sonuçlar açısından çalışmamızın doktrine ve uygulamaya bir ışık tutaca¬ğına da inanmaktayız. Çalışma konumuzun daha iyi anlaşılmasını sağlamak amacıyla önce¬likle sözleşmeye aykırılıkta sorumluluk bakımından hem Türk - İsviçre hem de Alman Hukuku sistemlerinin incelenmesinin gerekli olduğunu düşünüyoruz. Bu yüzden, çalışmamızın ilk bölümünde, her iki hukuk sis¬teminde, sözleşmeden doğan aykırılık halleri ve bunların sonuçları üze¬rinde, çalışma konumuzu ilgilendirdiği ölçüde, durulmuştur. Ayrıca bu kapsamda olmak üzere zarar ve tazminat kavramlarına da, yine çalışma konumuzla ilgisi olduğu ölçüde, değinilmiştir. Söz konusu bölüm içeri¬sinde sadece sözleşmeden doğan aykırılık halleri ve sonuçları açısından zarar ve tazminat kavramlarının incelenmesinin sebebi, çalışma konumu¬zun temeli olan BGB §284 hükmünün sadece sözleşmeden doğan aykı¬rılık hallerinde geçerli olmasıdır. Her ne kadar boşuna yapılmış masraflar kavramı Almanya\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′da öncelikle haksız fiiller alanında ortaya çıkmış olsa da, 2002 yılında yürürlüğe giren BGB §284 hükmü anlamında haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşme bağlamında boşuna yapılmış masrafların tazminine izin verilmemektedir. Bu sebepten dolayı, hukukumuzda da sözleşmeye aykırılık halleri dışında bu kavramın uygulama ihtiyacının olmadığım düşünmekteyiz. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise, boşuna yapılmış masrafların tazmini kavramının BGB\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\′ deki yansıması, BGB §284 hükmü incelenmiş¬tir. Bu inceleme yapılırken, öncelikle tarihsel gelişim hakkında bilgiler verilmiş, daha sonra da alacaklıya tanınan boşuna yapılmış masrafların tazmini talebinin şartları ayrıntılı olarak belirtilmiştir. İkinci bölüm içe¬risinde çeşitli yerlerde Alman Hukukunda oluşmuş doktrin görüşlerine yer verilmiştir. Ayrıca konuyla ilgili Alman Yüksek Mahkemesi (BGH) kararlan da bölüm metni içerisine yerleştirilmiştir. Bu noktada BGH kararlarının sayısının çok fazla olmadığının belirtilmesi gerekir. Bunun sebebi olarak BGB §284 hükmünün Alman Borçlar Hukukunda nispeten yeni bir hüküm olması gösterilebilir. Bununla birlikte çalışmamız bağla¬mında mümkün olduğunca en yeni tarihli kararların inceleme konusu yapıldığım söyleyebiliriz. Çalışmamızın üçüncü bölümünde İngiliz ve Amerikan hukukunda masrafların yararsız hale gelmesi halinde tazminatın ne şekilde düzenlen¬diği hakkında açıklamalara yer verilmiştir. Bu bölümün amacı, boşuna yapılmış masrafların tazmini kavramının Türk Hukukunda uygulanabi¬lirliğini tartışmadan önce, boşuna yapılmış masraflar kavramına çok ben¬zeyen yararsız masraflar kavramı incelenerek, çalışma konusu kavramın Türk Hukukuna uygulanmasında daha sağlıklı sonuçlara varmaktır. Çalışmamızın dördüncü ve son bölümünde ise, boşuna yapılmış masrafların tazmini kavramının Türk Hukukunda uygulanabilirliği tartı¬şılmıştır. Bölüm içinde, öncelikle masraf kavramından Türk Hukukunda ne anlaşıldığı ve masrafın zarar kavramından farkı üzerinde açıklamalarda bulunulmuştur. Çalışma konumuz olan boşuna yapılmış masrafların, Türk Hukukunda anlaşılan masraflardan farkı ve bu kavramın hukukumuzda kabul edilmesi halinde ne şekilde sınırlandırılabileceği bu bağlamda in¬celeme konusu yapılmıştır. Bu inceleme yapılırken yarar sağlayacağı dü¬şünülerek Alman Borçlar Hukuku doktrinindeki tartışmalara da değinil¬miştir. Son olarak boşuna yapılmış masrafların tazmini seçeneğinin Türk Hukuku tarafından kabul edilmesi halinde hangi yararlan beraberinde getireceğine değinilmiş ve kavramın kabul edilmesi için çözüm yolları gerekçeleri ile birlikte ifade edilmiştir. ONSOZ Dünyadaki hukuk sistemleri incelendiğinde, borçlar hukuku bağla¬mında sorumluluğa ilişkin kuralların önemli bir yer kapladığı görülebilir. Özellikle sözleşmeye aykırılık hallerinde kimin ne derecede sorumlu ola¬cağının belirlenmesinin önemi yadsınamaz. Gerek Kara Avrupası Hukuk Sistemi\\\′nde, gerekse îngiliz - Amerikan Hukuk Sistemi\\\′nde sözleşmeler¬den doğan borç ilişkilerinde sorumluluk hususuna geniş yer verilmiştir. Türk - İsviçre Borçlar Hukuku\\\′nda da üç temel borç kaynağı olarak görülen haksız fiiller, sebepsiz zenginleşme ve sözleşmeler alanlarında sorumluluk düzeninin özenli bir biçimde hazırlandığı gözlerden kaçma¬maktadır. Bununla birlikte çeşitli ihtimaller göz önüne alınarak hazırlanan bu düzenin, hukukun dinamik yapısı ve modern çağın gerekleri uyarınca yeri geldiğince değiştirilmesi gereği de ortadadır. Türk - İsviçre Borçlar Hukuku\\\′nda bu türden değişikliklere zaman zaman rastlanmaktadır. Söz konusu gereklilik, aslında tüm ülke hukukları için de geçerlidir. Kara Avrupası Hukuk Sistemi\\\′nde önemli bir yer tutan Alman Borç¬lar Hukukunun da değişim ihtiyacı içinde olduğu hissedilmiş ve buna uygun olarak 1 Ocak 2002 tarihi itibariyle yürürlüğe sokulan yeni bir yasa ile borçlar hukuku sisteminin modernizasyonu yoluna gidilmiştir. Alman Medeni Kanununun (BGB) borçlar hukuku kurallarının yenilenmesi şek¬linde gerçekleştirilen bu değişikliğin en önemli alanı sözleşmeye aykırılık (Alman doktrininde geçen adıyla ifa engelleri) alanı olmuştur. Sözleşme¬ye aykırılık hallerinde geçerli olan sistem büyük ölçüde değiştirilirken, o zamana kadar kanunda olmayan hükümler de getirilmiştir. Bu hükümler¬den birinde de hiç ya da gereği gibi ifa edilmemede alacaklıya ifa yerine tazminatın yerine alternatif olarak \\\"boşuna yapılmış masrafların tazmini\\\" olanağı sağlanmıştır. Daha önceleri doktrinde bir görüş olarak ortaya atılmış, daha sonra Alman Yüksek Mahkemesi yoluyla, kanun hükmünde olduğu kadar geniş olmasa da kabul edilmiş bir kavram olan boşuna yapıl¬mış masrafların tazmini, bu şekilde kanun hükmü haline getirilmiştir. Çalışmamızın esasını da Almanya\\\′da yeni yürürlüğe girmiş bu kav¬ram oluşturmaktadır. Bu bağlamda kavram ayrıntılarıyla incelenecektir. Bu inceleme yapılırken öncelikle Türk - İsviçre Borçlar Hukuku ve Alman Borçlar Hukukunda konuyla bağdaştığı ölçüde zarar ve tazminat kavram¬larından ne anlaşıldığı konusu üzerinde durulmuş, daha sonra, BGB\\\′ ye yeni getirilmiş olan hüküm ayrıntılarıyla açıklanmıştır. Son bölüme geçmeden yararlı olacağı düşünülerek İngiliz ve Amerikan hukukunda yararsız masrafların ne şekilde tazmin edileceği ile ilgili açıklamalarda da bulunulmuştur. Son bölümde ise boşuna yapılmış masrafların tazmini seçeneğinin, özellikle Türk hukukunda uygulanabilirliği tartışılmıştır. Bu bölüm içerisinde kavramın kabul edilmesi halinde hukukumuza ne gibi yararlar getireceği sorgulanmış ve kavramın hukukumuzda kabul edile¬bilmesi için çeşitli öneriler geliştirilmiştir. Esas olarak bu çalışma İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Ens¬titüsü Özel Hukuk Anabiüm Dalı Doktora Programı kapsamında bir doktora tezi olarak hazırlanmıştır. \\\"Bir Tazminat Türü Olarak: Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini\\\" isimli bu tez, 09.04.2010 tarihinde, Prof*. Dr. Rona SEROZAN(Damşman), Prof. Dr. Cevdet YAVUZ, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ, Prof. Dr. Haluk Nami NOMER ve Prof. Dr. Gülçin Elçin GRASSINGER\\\′den oluşan jüri önünde savunulmuş ve başarılı bulun¬muştur. Elinizdeki çalışma, aynı isimli tezin, sayın jüri üyelerinin değerli eleştiri ve görüşleri doğrultusunda hazırlanmış son halidir. Öncelikle başta Tez İzleme Komitesinde yer alan, ancak rahatsızlığı sebebiyle jüri önündeki savunmamdan kısa bir süre önce komiteden ay¬rılmak zorunda kalan ve Kasım 2011\\\′de kaybettiğimiz rahmetli hocam Prof. Dr. Şener AKYOL\\\′un aziz hatırası önünde saygıyla eğiliyorum. Kendisinin bana zorlu hazırlanma sürecinde verdiği desteği ve şefkati hayatım boyunca unutmayacağım. Tez danışmanlığımı üstlenmeyi kabul ederek, konunun belirlenmesinden bitimine kadar olan süreçte benden desteğini ve katkısını hiçbir zaman esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr. Rona SEROZAN\\\′a burada şükranlarımı sunmaktan onur duyarım. Bu¬nun yanında Tez İzleme Komitesinde ve jüride yer alan sayın hocalarım Prof. Dr. Cevdet YAVUZ, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ, Prof. Dr. Haluk Nami NOMER ve Prof. Dr. Gülçin Elçin GRASSINGER\\\′e değerli katkılarını esirgemedikleri için çok teşekkür ediyorum. Göstermiş oldukları hoşgörüyle tezimin savunmasını tamamla¬mamda bana gerekli zamanı tanıyarak ve tüm bu zorlu süreçte destek olarak büyük katkıları olan Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesinde görev yapan değerli çalışma arkadaşlarıma ve eski dekanlarım Prof. Dr. Devrim ULUCAN ve Prof. Dr. Oktay UYGUN\\\′a teşekkürlerimi sunarım. Tezimi baskıya hazırlamak için yoğunlaştığım günlere denk gelen zaman olan 2012 yılının Şubat ayında çalışmaya başladığım Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesinde görev yapan, başta dekanım Prof. Dr. Yıldırım ULER olmak üzere tüm hocalarıma ve çalışma arkadaşlarıma da verdikleri destekten ve sağladıkları huzurlu ortamdan dolayı teşekkürü borç biliyorum. Ailenin desteği her insanın hayatında büyük önem taşır. Akademis¬yenlik gibi zor bir mesleği yürütürken bana her adımda destek olan, tüm zor zamanlarımda beni her zaman ayakta tutan ve özellikle de tezin tüm aşamalarında yanımda olan değerli babam Prof. Dr. Aydın AYBAY ve de¬ğerli annem Av. Fatma Burçin AYBAY\\\′a beni bu şekilde yetiştirdikleri için ve bugünlere gelmemi sağladıkları için ne kadar teşekkür etsem azdır. Ay¬rıca hem ailevi hem de akademik anlamda desteğini benden hiçbir zaman esirgemeyen sevgili amcam Prof. Dr. Rona AYBAY\\\′a ve sevgilerini her zaman hissettirmiş ailemin diğer değerli üyelerine teşekkürü borç bilirim. Son olarak, kitabın basım ve yayınını gerçekleştirerek sizlere ulaş¬masını sağlayan başta sayın Erol ÖZ olmak üzere, tüm emeği geçenlere ve On İki Levha Yaymcılık\\\′a teşekkürlerimi sunarım. Yrd. Doç. Dr. Memet Erdem AYBAY İstanbul/Lefkoşa 2012 ONSOZ Tazminat sorumluluğu alanındaki gelişmeler baş döndürmekte. Nedensellik alanında sorumluluk sınırlayıcı \\\"normun koruma amacı ku¬ramı\\\" ve \\\"önceden görülebilirlik\\\" (foreseeability) kavramı, zarar alanında sorumluluk genişletici \\\"normatif zarar\\\" kavramı derken, son zamanlarda bu kuramların ve kavramların yanma bir de \\\"boşuna yapılmış masrafların tazmini\\\" istemi katıldı. Alacaklının borçlusunun borcunu gereği gibi ifa edeceğine inanarak yapmış olduğu masrafların tazminini borçlusundan isteyebilmesi Alman hukukunda öngörülmüş yeni ve ilginç bir tazminat seçeneği. Almanya\\\′da önce yargıda, daha sonra yazında, son aşamada da Borçlar Hukukunu modernleştirme sürecinde yasada benimsenmiş. Erdem Aybay\\\′ın bu önemli ve zor konudaki yapıtına bir Önsöz ya¬zarken Aybay\\\′m ve danışmanı olarak benim, meslektaşlarımız tarafından \\\"bu ne cüret\\\" diye yadırgandığımızı anımsıyorum. Ama biz bu riski bir¬likte göze aldık. Şimdi Erdem\\\′in yayın yaşamına çıkan yapıttaki başarısı ve benim ortak çalışmalar sırasında aldığım zevk ikimize de \\\"katlanılan sıkıntıya ve harcanan emeğe değdi\\\" dedirtiyor. Bilindiği gibi, gönülsüz bir kayıp anlamına gelen \\\"zarar\\\"dan ayrımlı olarak, \\\"masraf\\\" gönüllü bir özveri. Ancak a) vekalette, vekaletsiz iş görmede veya masraf zenginleşmesinde olduğu gibi, başkasının çıkarına yapıldığında ödetilebiliyor, b) zararın artmasını önleme amacıyla yapıldığında tazmin ettirilebiliyor, c) sözleşmenin hükümsüzlüğüne yol açmada olumsuz güven zararı bağlamında tazmin ettirilebiliyor. Erdem Aybay\\\′ın bu yapıtında ele alınan Alman hukukunun yeni tazminat alternatifinde ise masraf değişik bir tazminat yolu olarak kar¬şımıza çıkmakta. Bu yeni yolda, geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek yapılmış olan masraflar hem gönüllü olarak yapıldıkları için hem de bunlar sözleşme gereği gibi ifa edilseydi bile zaten yapılacak masraflar oldukları için aslında gerçek anlamda \\\"zarar\\\" sayılamayacakları ve geride anılan şemada yer almadıkları halde pekala tazmin ettirilebiliyor. Boşuna yapılmış masrafların tazminine önce sözleşme dışı sorumlu¬luk alanında başlanmış. Şöyle ki trafik kazasının mağduru, hastane ve oto tamir parasının yanı sıra, boş kalmış ve yararlanılamamış garajın parasını, izlenememiş olan gösterinin ve çıkılamamış olan tatil yolculuğunun bilet parasını, boşuna ödenmiş taşıt vergisini ve sigorta primini de sorumlusu¬na tazmin ettirebilmiş. Sonradan, sözleşmeye aykırılık alanında da alacaklının edime ka¬vuşacağı umuduyla yaptığı masrafları, örneğin bastırılan davetiyenin bedelini ya da satın alınmış mal için yapılmış tadilat masrafını edimden sağlanacak asgari kazanç kalemi ya da amortizasyon kalemi olarak talep edebileceği kabul edilmiş. Dikkat edilirse, burada, aslında masrafların yapılması değil de edim¬den yoksun kalınması yüzünden bu masrafların karşılıksız kalması, başka bir söyleyişle, yapılan masrafların amortize edilmesi fırsatının kaçırılması zarar sayılmakta. Böylece gönüllü olarak yapılan masraf cüretli bir man¬tıksal \\\"salto mortale\\\" ile gönülsüz olarak katlanılan bir zarara dönüştürül¬mekte. Bu kendine özgü tazminatın kapsamına olumsuz zarardan ayrımlı olarak ne sözleşme müzakereleri için harcanan paralar ne de elverişli bir sözleşme fırsatının kaçırılması zararı girer. Öte yandan, bu zararın kapsamına olumlu zarardan ayrımlı olarak yoksun kalınan kazanç girmez. Gözden kaçırılmaması gerekli önemli nokta şudur: Bu tazminat ancak beylik büyük tazminat (olumlu zararın tazmini) \\\"yerine\\\" istenebi¬lecek \\\"alternatif\\\" bir tazminattır; yoksa büyük tazminata ek olarak istene¬bilecek olan \\\"kümülatif\\\" bir tazminat değildir. \\\"Pekiyi ama öyleyse alacaklı için ne yararı vardır bu kendine özgü tazminatın?\\\" diye sorulabilir. Sözleşmeye aykırılık mağduru alacaklının ispat kolaylığından ya¬rarlanma ve ticari sırlarını ortaya dökmeme çıkarı bu alternatif tazminatı haklı ve yerinde gösteren başlıca nedenlerdendir. Alacaklı bu kestirme yoldan beylik tazminat istemi bağlamında varlığını kanıtlamak ve ortaya dökmek zorunda kalacağı değişik zarar kalemleri yerine, sözleşmenin ifa edileceğine güvenerek yapmış olduğu reklamların, ödediği kiraların, ısmarladığı malların ve başkaca ödemelerinin faturalarını ibraz ederek, belki daha sınırlı ama daha kolay bir tazminata kavuşabilmektedir. Pekiyi ama Türk hukukunda alacaklıya tanınabilir mi böyle bir alter¬natif tazminat? Türk hukukunda a) sözleşme dışı sorumluluk alanında boşuna ya¬pılmış masrafların tazmini \\\"normatif zarar\\\" kavramı eşliğinde pekala be¬nimsenmiş olduğuna göre, b) alacaklının olumlu tazmin seçeneği yerine pekala olumsuz zararın tazminini isteyebileceği de kabul edildiğine göre, bir adım daha atılarak, bu yeni seçeneğin bizde de karşılaştırmalı hukuk ışığında \\\"yasa boşluğunun doldurulması\\\" yolundan benimsenememesi için hiçbir neden yoktur. Sözleşmeye aykırılık mağduru alacaklının korunmaya değer çıkarı böyle bir tazminat seçeneğini artık bizde de yargının ve yazının günde¬mine getirmiş sayılabilir. Aybay ailesi Türk hukuk camiasının \\\"asilzade\\\"lerindendir. Öyle anlaşılıyor ki Erdem Aybay da bu asil soya çekmiş ve ortaya düzeyli bir bilimsel ürün çıkarmıştır. Özellikle yazarın soyut bir kavramcılıktan ve biçimci bir kuralcılık¬tan uzak bir yaklaşımla, \\\"de lege lata\\\" eleştirel bir zekayla, \\\"de lege ferenda\\\" yaratıcı bir zekayla oluşturduğu görüşler övgüyü hak eder. Prof. Dr. Rona Serozan İÇİNDEKİLER Birinci Bölüm TÜRK, İSVİÇRE VE ALMAN HUKUKLARINDA SÖZLEŞMEYE AYKIRILIK, ZARAR VE TAZMİNAT KAVRAMLARI I. Giriş 7 II. Sözleşmeye Aykırılık ve Sonuçları 8 A. Sözleşmeye Aykırılık Kavramı ve Çeşitli Görünüş Biçimleri 8 1. Genel Olarak Sözleşmeye Aykırılık Kavramı 8 2. Sözleşmeye Aykırılığın Çeşitli Görünüş Biçimleri 12 B. Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları 14 1. Genel Olarak 14 2. Çeşitli Sonuçlar 15 a. Aynen İfa ve Cebri İcra 15 b. Tazminat Talebi 15 III. Zarar ve Tazminat Kavramları 16 A. Zarar Kavramı 16 1. Sözleşmeye Aykırılıkta Zarar 16 2. Zarar Ayrımları 17 a. Genel Olarak 17 b. Önemli Bir Zarar Ayrımı: Olumlu - Olumsuz Zarar 19 c. Normatif Zarar 24 3. Zararın İspatlanması ve Hesaplanması 29 B. Tazminat Kavramı 33 1. Genel Olarak 33 2. Tazminatın Şekli 33 3. Tazminatın Kapsamı 35 IV. Alman Hukukunda Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Zarar ve Tazminat 36 A. Genel Olarak 36 B. Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Zararlarda Talep Temeli ve Yükümlülük İhlali 37 1. Talep Temeli Hüküm: BGB §280 37 2. Yükümlülük İhlali 39 a. Genel Olarak 39 b. Çeşitleri 40 aa. Borçluya Yükletilebilen İmkânsızlık 40 bb. Borçlunun Temerrüdü 41 cc. İfanın Hiç veya Gereği Gibi Yapılmaması 42 C. Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Tazminat 43 1. Genel Olarak 43 2. Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Tazminatın Temel Çeşitleri 45 a. Genel Olarak 45 b. Tazminatın Temel Çeşitleri 45 3. Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Tazminatın Kapsamı ve Hesaplanması 47 a. Kapsam 47 b. Fark ve İkame Teorileri 47 c. Somut ve Soyut Zarar Hesaplaması 49 İkinci Bölüm SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTA BİR TAZMİNAT SEÇENEĞİ OLARAK: BOŞUNA YAPILMIŞ MASRAFLARIN TAZMİNİ (BGB §284) I. Genel Olarak 53 II. BGB §284: Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini 55 A. Tarihi Gelişim 55 1. Kavramın Teorik Temeli: Boşa Çıkma Doktrini (Frustrationsgedanke) 55 a. Tarihsel Gelişim ve İlkeler 55 b. Boşa Çıkma Düşüncesinin Eleştirisi 59 2. Kavramın Pratik Temeli: Verimlilik Karinesi (Rentabilitätsvermutung) 62 a. Genel Olarak 62 b. İmparatorluk Mahkemesinin (Reichsgericht) Görüşü 63 c. Alman Federal Mahkemesinin (BGH) Görüşleri 65 aa. Mimarlar Kararı 65 bb. Belediye Salonu Kararı 66 cc. Diskotek Kararı 67 dd. Apartman Dairesi Kararı 68 d. Alman Federal Mahkemesi (BGH) Kararlarının Değerlendirilmesi 68 3. Kavramın Alman Hukukunda Yasalaşma Süreci 72 B. BGB §284 ün Şartları 75 1. BGB §284’ün Uygulama Alanı 75 2. İfa Yerine Tazminat Talebinin Olması 77 3. BGB §284 de Bir Unsur Olarak İfa Yerine Tazminat 78 4. Edimin İfasına Olan Güven ile Yapılan Masraflar 81 a. Genel Olarak 81 b. Edimin İfasına Olan Güven 81 aa. Alacaklının Edimi Talebinden Önce Oluşan Güveni 81 bb. Alacaklının Edimi Talep Hakkı Doğduktan Sonra Oluşan Güveni 82 c. Masraflar 84 aa. Genel Olarak 84 bb. BGB §284 Kapsamında Değerlendirilebilecek Masraflar 84 cc. BGB §284 Kapsamında Değerlendirilmeyen Masraflar.. 85 i. Alacaklı Tarafından İfa Edilen Karşı Edimin BGB §284 ile Bağlantısı 85 ii. Alacaklının İfa Ettiği İş Edimlerinin BGB §284 ile Bağlantısı 87 iii. Kaçırılmış Kazancın BGB §284 e Göre Tazmin Edilemezliği 88 d. Masraflarda Olması Gereken Hakkaniyet Ölçüsü 89 aa. Alman Medeni Kanununda Hakkaniyet Kavramı 89 bb. BGB §284 deki Hakkaniyet Kavramı 90 cc. BGB §284 e Göre Hakkaniyetin Değerlendirilmesi Ölçütleri 90 i. Edimin İfasına Olan Güven 90 ii. Diğer Değerlendirme Ölçütleri 92 dd. Hakkaniyete Aykırı Masrafların Hukuki Sonuçları 93 5. Amaç Kaybı 94 a. Genel Olarak 94 b. Yükümlülük İhlali Olmadan Da Amaca Ulaşılamayacak Olması 96 bb. Farazî Amaç Kaybı Sorunu 96 c. Yükümlülük İhlaline Rağmen Amaca Ulaşma 98 d. İfa İmkânsızlığı Halinde Amaç Kaybı Sorunu 100 6. Masraf Tazmini Talebinde Birlikte Kusur Halinden Kaynaklanan Azalma 101 a. Genel Olarak 101 b. “Birlikte Kusur” Hükmünün Uygulanacağı Haller 102 c. “Birlikte Kusur” Hükmünün Hakkaniyet Denetimi ile Olan İlişkisi 103 C. BGB §284 ün Hukuki Sonuçları 104 1. Talep Miktarı 104 2. Masraf Tazmininin Diğer Taleplerle Olan İlişkisi 104 a. Masraf Tazmini ve İfa Yerine Tazminat 104 b. Masraf Tazmini ve Dönme 106 c. Masraf Tazmini ve Tazminatın İadesi 108 3. Zamanaşımı 108 4. İspat Yükü 109 Üçüncü Bölüm BOŞUNA YAPILMIŞ MASRAFLAR KAVRAMINA DEĞİŞİK BİR BAKIŞ AÇISI: İNGİLİZ VE AMERİKAN HUKUKUNDA YARARSIZ MASRAFLAR I. Giriş 111 II. İngiliz Hukuku 112 III. Amerikan Hukuku 115 Dördüncü Bölüm BOŞUNA YAPILMIŞ MASRAFLARIN TAZMİNİ SEÇENEĞİNİN TÜRK HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ I. Giriş 119 II. Masraf Kavramı ve Masrafın Zarardan Farkı 120 A. Masraf Kavramı 120 1. Haksız Fiilde Masraflar 121 2. Sebepsiz Zenginleşmede Masraflar 122 3. Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Masraflar 124 B. Masrafın Zarardan Farkı 125 III. Boşuna Yapılmış Masraf Kavramı ve Bu Kavramın Sınıflandırılması 127 A. Boşuna Yapılmış Masraf Kavramı 127 B. Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini Kavramının Sınıflandırılması 130 1. Olumlu Zarar Kavramıyla Olan İlişki 130 2. Olumsuz Zarar Kavramıyla Olan İlişki 131 3. Normatif Zarar Kavramıyla Olan İlişki 134 4. Değerlendirme 137 IV. Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini Seçeneğinin Sağlayacağı Yararlar 139 V. Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini Seçeneğinin Türk Hukukunda Kabul Edilebilmesi İçin Önerilen Yollar 142 SONUÇ 155 KAYNAKÇA 159