Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması
Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması
Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU
Sayfa Sayısı
:
244
Kitap Ölçüleri
:
0x0 cm
Basım Yılı
:
2004
120,00
TL ÖNSÖZ Bu çalışma uzun sürdü.. Bunun değişik nedenleri var. Konunun zorluğu, hukukun genel teorisini (yasanın yorumu, yasanın kötüye kullanılması, yasanın amaca göre sınırlanması, yasa boşluğu, yasanın aşılması, vb.) de çok yakından, hattâ doğrudan ilgilendirmesi, kaynakların neredeyse yok denecek kadar azlığı, yabancı kaynakların ülkemizdeki kıtlığı, Türk ve İsviçre hukuklarında yasa düzleminde meydana gelen büyük değişimler, irdelenen sorun bağlamında gerçekleştirilen hüküm değişiklikleri, vb... Boşanmada, vb., ana ile babanın ortak çocukları üzerinde birlikte velayeti sorunu tüm dünyada tartışmaya açılmıştır ve bu durum süregitmektedir. Türk hukukunda da sorun tartışmaya açılmalı ve enine boyuna tartışılmalıdır. Sorun, İsviçre hukukunda İMY ö. 274/III döneminde hemen hemen hiç bilinmez ve tartışılmazken, İMY s. 297/III döneminde, yenice sayılabilecek belirli bir tarihten sonra tartışılmaya başlanmış ve bu durum süregelmiştir.. Söz konusu tartışma, İMY y. 133 ile İMY y. 297 kabul edildiklerinde, ilk bakışta son bulmuş gözükmekteyse de, gerçek, pek de böyle sayılamaz.. Zira, bu yepyeni düzenlemelerle sorunun çözümünde bazı ileri adımlar atılmış (boşanmada birlikte velayetin sıkı kayıt ve şartlar altında ve ana babanın ortak talebi üzerine ayrıksı olarak kabulü) olmakta ise de bu konuda yarı yolda kalınmış gibidir.. Öyle ya, örneğin hâkim birlikte velayete re′sen de karar veremez. Yine örneğin, birlikte velayetin kural olarak çocuğun iyiliğine uygun düşmediği bakış açısından yola çıkılmıştır. Yine örneğin ve özellikle, birlikte velayetin yasa gereği (ex lege) gerçekleşmesi ilkesine sıcak bakılmamıştır. Ve, birlikte velayet kural olarak değil de ayrık olarak tasarlanmıştır. Tüm bu nedenlerle, İsviçre hukukundaki bu yepyeni hükümler de sorunun tartışılabilirliğini önleyememiş, sadece tartışılabilirliğin boyutlannı azaltmıştır denebilir. Türk hukukunda ise sorunun düzenlendiği başlıca hüküm olan TMY ö. 264/1, İMY ö. 274/III′ü, bu da İMY s. 297/III′ü karşılamak- ladırlar. İMY s. 297/III de, İMY ö. 274/III′ün hemen hemen aynıdır. Sorunun yeniden düzenlendiği TMY 336/III ise İMY s. 297/III′ün aynen aktarımından ibarettir. Sorunun düzenlendiği bir diğer hüküm sayılabilecek TMY ö. 148′e gelince, bu, İMY 156′nın 1978 ve 1995 değişikliklerinden önceki hâli, TMY y. 182 ise İMY 156′nın anılan değişikliklerinden sonraki hâlini yansıtmaktadırlar. - Şimdi, İMY s. 156′nın yerini İMY y. 133 ve İMY s. 297′nin yerini de İMY y. 297 almış bulunmaktadır -. Bu durumda, İMY′nm önceki, sonraki ve en yeni hükümleri bakımından söz konusu olan tartışma, eTMY ile yTMY′nın ilgili hükümleri bakımından da - haydi haydi - geçerlidir. Türk yasakoyucusunun değiştirilmesi veya yenilenmesi gereken hususlarda oldukça geç devreye girdiği ve sorunların uzun süre çözümsüz bırakıldıkları göz önüne alınırsa, bu saptama ve değerlendirme Türk hukuku açısından özellikle önem kazanır. Konuya ilişkin yasal hükümler sorunsal görülmese dahi konunun tartışılması hep olanaklıdır.. Boşanmada, vb. birlikte velayet çözümünün değişik ülke hukuklarında gitgide benimsenmesi ve üstelik bu çözümün tek başına velayet çözümü karşısında gitgide daha bir ağırlık kazanır (tercihe lâyık, kural oluşturan, yasa gereği veya en a-zından hâkim kararıyla da gerçekleşebilen, koşullan hafifletilen, vb.) olması şunları düşündürmektedir. Bir kere, velayetin (eski) eşlerden mutlaka birine tevdîi tarzındaki çözüm akla uygun, dolayısıyla da tatmin edici görünmemektedir.. Ayrıca, birlikte velayet seçeneğinin kabul edilmesi durumunda da, tek başına velayet seçeneğine şu veya bu anlamda, şu veya bu noktada ve şu veya bu ölçüde, vb. üstünlük tanınması da doğru olamaz. Böyle bir çözüm de akla uygun, dolayısıyla da tatmin edici görünmemektedir.. Öyleyse, bu konuda yasal değişikliğe gidilmesi ve bunun en iyi çözüm bulununcaya kadar sürdürülmesi gerekir. Bu yapılana kadar ise eldeki yasal hükümlerin bu yönde (en iyi çözüm yönünde) anlaşılabilip anlaşılamayacaklan ve uygulanabilip uygulanamayacaklan acele olarak araştın İmalı dır. Bunda zorunluk vardır. İşte, bu çalışmada amaçlanan da budur! Sorun, mâhiyeti itibariyle, kendisinin ilginç, önemli, ama güç görünmesinin yanı sıra, ilgili olduğu kavram, kural, ilke, kurum ve kuramlar bakımından da ilginç, önemli, ama güç görünmektedir. Kaleme aldığımız hâlde, son metne geçirmeyi uygunluk nedenleriyle doğru görmediğimiz, hatırı sayılır sayıda kapsamlı kısım oldu. Umarız, doğru yapmışızdır.. Çalışma boyunca, bilinçli ve iradî olarak, bazen eski, bazen yeni kelimelere/sözcüklere yer verdik. Böyle davranmamızın, burada uzun uzun açıklayamayacağımız, değişik nedenleri vardır. Bunlar arasında, eş anlamlı fakat farklı kelimeleri/sözcükleri birlikte kullanmanın dile zenginlik kazandırması, dilin güzel ve ahenkli sesliliğini arttırmasını -özellikle - sayabiliriz. Kitabın yayınlanmasında emeği geçen eşim Işıl Koçhisarlıoğlu′na, oğlum Süha Koçhisarlıoğlu′na, Dr. Özlem Söğütlü Erişgin′e ve Arş. Gör. Fatma Tülay Karakaş′a, Turhan Kitabevi′nin sahibi Turhan Polat′a ve dizgi aşamasındaki içten ve özverili çalışması için Hilâl Görgülü′ye teşekkür ederim. Ankara, Bahçelievler, 2004 Doç. Dr. Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ V İÇİNDEKİLER IX KISALTMALAR XVII KAYNAKLAR XXXI GİRİŞ 1 1. YASAL DÜZENLEMELERİN İRDELENMESİ 7 1. 1. GENEL OLARAK 9 1.2. TÜRK VE İSVİÇRE HUKUKLARINDA DURUM 13 1.2.1. İsviçre Hukukunda 15 1.2.2. Türk Hukukunda 20 1.3. AYRILIKTA DÜZENLEME FARKLILIĞI 23 1.3.1. İMY ö. 274 ve eTMY 264/1 25 1.3.2. İMY s. 297/11 ve TMY 336/11 25 1.3.3. İMY s. 297/11 ile TMY 336/11 Arasındaki Düzenleme Farklılığının Neden, Amaç ve Sonucu 26 1.3.3.1. Balscheit 26 1.3.3.2. Zürich Yüksek Mahkemesi 28 1.3.3.3. Federal Mahkeme 29 1.4. İMY S. 297/III VE TMY 336/III (İMY Ö. 274/III VE ETMY 264/1) İLE İMY Y. 297/III HÜKÜMLERİNİN EMREDİCİLİĞİ? 31 1.4.1. Öğreti ile Yargı 33 lAA.l.Balscheit 33 1.4.1.2. Baskın Görüş 34 1.4.2. Tartışma ve İrdeleme 36 1.4.2.1. Ana Baba Hakkı Olarak Velayet 37 1.4.2.2. Sorunun Mâhiyeti 38 1.4.2.3. Çocuğun Yararı 39 1.4.2.4. İsviçre Medenî Yasası ve Türk Medenî Yasası′nm Genel Çizgileri 40 1.4.2.5. Birlikte Velayetin (Özellikle Günümüzde) Model Oluşturması 42 1.4.2.6. Birlikte Velayetin Model Oluşturmasının Ana İle Babanın Bu Yöndeki Ortak Teklifinin Bağlayıcılığı Üzerindeki Etkisi 43 1.4.2.7. Velayetin - Özellikle Günümüzdeki - Mâhiyet, Anlam, İşlev ve Amacı 44 1.5. İLGİLİ YASAL HÜKÜMLERİN ′ANLAŞMAZLIK KURALLARI′ OLUP OLMADIKLARI 47 1.5.1. Genel Ol arak 49 1.5.2. Öğreti ile Yargısal Uygulama 49 1.5.2.1. Hegnauer 49 1.5.2.2. Sandoz 51 1.5.2.3. Federal Mahkeme 53 1.5.2.4. Zürich Yüksek/Üst Derece Mahkemesi 53 1.5.2.5. Balscheit 54 1.5.2.6. St. Gailen İlk/Alt Derece Mahkemesi 56 1.5.3. Sorunun Belirlenmesi : 56 1.5.4. Yetki Kuralı (Karın - Vorschrift)! 57 1.5.5. Sözleşmesel Temele Dayalı Fiilî Birlikte Velayetin Sakıncaları 58 1.5.6. ′Onur Anlaşmaları′ 61 1.5.7. Sözleşmesel Temele Dayalı Fiilî Birlikte Velayetin Yasal Temele Dayalı Yargısal Birlikte Velayetin Yerini Tutmaması 62 1.6. VELAYETE İLİŞKİN SÜBJEKTİF BİR YETKİNİN /İSTEMİN/HAKKIN VARLIĞI? 65 1.6.1. Azınlıkta Kalan Görüş 67 1.6.2. Baskın Öğreti ve Federal Mahkeme 68 1.6.3. Farklı Bakış, Farklı Yaklaşım 69 1.7. SORUNUN ÇÖZÜMÜNDE DİĞER TUTAMAK NOKTALARI 75 XI 1.7.1. Ana ile Babanın Anlaşması 77 1.7.2. Devlet Müdâhalesinin Anlamı 79 1.7.3. Ana ve Babanın Velayeti Birlikte Kullanmalarının Fiilen İmkânsızlığı 80 1.7.4. Çocuğun Meşru Çıkarlarının Korunması 82 1.8. TOPLU DEĞERLENDİRME 83 2. YASAL DÜZENLEMELERİN YENİDEN YAZIMI 91 2.1. LÃFIZ (SÖZ) VE İÇERİK 93 2.1.1. Lâfız (Söz) 95 2.1.1.1. Türk Hukuku 95 2.1.1.2. İsviçre Hukuku 97 2.1.1.3. Yasa Hükümlerinin Açıklığı 98 2.1.1.3.1. Olumlu Tutum 98 2.1.1.3.2. Olumsuz Tutum 99 2.1.1.4. (Fiilen) Söylenen, (Aslında) Söylenmek İstenen, (Gerçekte) Söylenmesi Gereken 101 2.1.1.5. İrdeleme 103 2.1.2. İçerik 112 2.1.2.1. Anlam ve Amaç H2 2.1.2.1.1. Federal Mahkeme, vb 113 2.1.2.1.2. Sandoz, vb 115 2.1.2.1.3. St. Gailen İlk Derece Mahkemesi, vb 115 2A.2AA.Balscheit,vb 116 2.1.2.1.5. İsimsiz Yazar 117 2.1.2.1.6. Öztan 117 2.1.2.2. Alıkoymanın (garde, Obhut) Velayette ve Velayetin Tevdîindeki Muhtemel Rolü 118 2.1.2.2.1. Terim ve Kavram 118 2.1.2.2.2. Velayetin Alıkoymaya Bağlanması ve Bunun Birlikte Velayeti İmkânsız Kılması 119 2.1.2.2.3. Velayetin Çocuğun Tevdiine Bağlanmaması ve Fakat Çocuğun Tevdîinin Velayetin Tevdiine Bağlanması 122 2.1.2.2.3.1. Genel Olarak 122 2.1.2.2.3.2. Velayet ile Alıkoymanın Birbirinden Aynlabilirliği 123 2.1.2.2.3.3. Velayetin Alıkoymaya Bağlanması 125 2.1.2.2.3.4. Velayetin Bir Parçası (Öğesi) Olarak Alıkoyma 129 2.1.2.2.3.5. Birlikte Velayetin Alıkoyma Bakımından Sakıncaları 133 2.1.2.2.3.6. Tek Başına Velayetin Alıkoyma Bakımından Sakıncaları 135 2.1.2.2.3.7. Toplu Değerlendirme 137 2.2.YENİDEN YAZIM 139 2.2.1. Genel Olarak 141 2.2.2. Yerindecilik, Katılımcı Adalet, Sonuçlar Bakımından Akla Uygunluk ve Antrenör-Hâkimlik Bakımından Birlikte Velayetin Haklılığı 142 2.2.3. Boşanmadan, vb. Sonra Ailenin Durumu 146 2.2.3.1. Ailenin Birlikte Velayeti İmkânsız Kılacak Şekilde Değişime/Dönüşüme Uğraması 146 2.2.3.2. Ailenin Birlikte Velayeti İmkânsız Kılacak Şekilde Değişime/Dönüşüme Uğramaması 148 2.2.3.3. Boşanmanın Evlilikteki Birlikte Velayeti Zâten Ortadan Kaldırmaması 149 2.2.3.4. İMY s. 297/11 ve TMY 336/11 Hükümlerinin Mantığı 151 2.2.3.5. Boşanmanın Analığı Babalığı Etkilememesi 153 2.2.4. Birlikte Velayetin Mutlak Olarak Dışlanmasının Kabul Edilemezliği 154 2.2.5. Mevcut Düzenlemenin Yetersizliği ve Günümüzdeki Durum 159 2.2.6. Ana Baba Hakları 162 2.2.7. Velayetin Tevdîinde ′Anlaşma′ 165 2.2.7.1. Velayetin İradî ′Devri′ 165 2.2.7.2. Velayet Anlaşmaları 166 2.2.7.3. Anlaşmalı Birlikte Velayetin Yerindeliği 167 2.2.7.4. Anlaşmanın Her Vakit Yeterli Olmaması 169 2.2.7.5. Anlaşmanın İşbirliği ve Sorumluluğa Hazır Olma Üzerindeki Olumlu Etkisi 173 2.2.7.6. Ortak Teklif 174 2.2.7.7. Ortak Teklife Dayalı Birlikte Velayetin Kuralı Oluşturması 175 2.2.8. Çocuğun İyiliği 177 2.2.8.1. Velayetin Yapısı ve Çocuk 177 2.2.8.1.1. Bir ′Hak′ Olarak Velayet 177 2.2.8.1.2. Ana Baba Statüsü (Konumu) Olarak Velayet 184 2.2.8.1.3. Sübjektif Hak Olarak Velayetin De, Ana Babalık (Ana Baba) Statüsü Olarak Velayetin De Aynı Sonucu Doğurması 188 2.2.8.1.4. Çocuk Hakkı Olarak Velayet 190 2.2.8.1.5. Velayetin Olmazsa Olmazlığı 197 2.2.8.2. Çocuğun İyiliğinin Genel Ölçüt Oluşturması 201 2.2.8.3. Ölçütün Belirsizliği 203 2.2.8.4. Ölçütün Haklılığı 205 2.2.8.5. Ölçütün Benimsenmesi Hâlinde Birlikte Velayet Önündeki Tüm Engellerin Kaldırılması Gereği 210 2.2.9. Yasa Hükümlerini Düzeltme, Yeniden Yazma ve Aşma (Yenileme) 216 2.2.9.1. Yasa Hükümlerinin Gerekçeleri 216 2.2.9.2. Velayetin Aidiyetinde Genel Kural - Özel Kural ....218 2.2.9.3. Velayetin Düzenlenmesinde Çelişkiler 220 2.2.9.4. Takdir Yetkisinin Konusu 223 2.2.9.5. Çelişkiler Yumağı 227 2.2.9.6. Düzeltme, Yeniden Yazma ve Aşma (Yenileme) ...229 SONUÇ
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı