Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Borçlar Hukuku C : II ( Özel Borç İlişkileri ) - HALUK TANDOĞAN
Borçlar Hukuku C : II ( Özel Borç İlişkileri ) - HALUK TANDOĞAN
Haluk TANDOĞAN - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
940
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2010
ISBN NO
:
9786054002696
1.650,00
TL *** MEDENİ HUKUKUMUZUN DUAYENLERİNDEN MERHUM PROF.DR.HALUK TANDOĞANIN ÖLÜMSÜZ , DEV ESERİNİN İKİNCİ CİLDİNİDE YAYINLAMIŞ BULUNUYORUZ *** ÜÇÜNCÜ BASIYA ÖNSÖZ “Özel Borç İlişkileri” kitabımın ikinci cildinin üçüncü basısı, eser sözleşmesinin birçok bölümleri yeniden yazılarak, öbür bölümleri ile vekâlet, kefalet, garanti sözleşmelerine de yeni ekler yapılarak ve tümü yeniden gözden geçirilerek daha da genişlemiş bulunmaktadır. İkinci basının yapıldığı 1982 yılından beri geçen sürede, kitapta incelenen konularla ilgili yeni sistematik eserler ve monografiler ile önemli kararlar çıkmıştır. Peter Gauch’ın “Der Werkvertrag” adlı büyük eserinin 1985’de yayınlanan üçüncü basısını, Seza Reisoğlu’nun “Teminat mektupları - Kontrgarantiler” konusundaki değerli kitabını bu arada örnek olarak gösterebiliriz. Bu dönemde oluşumuna bir ölçüde katkımız bulunan iki önemli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da yayınlanmıştır; bunlardan biri arsa karşılığı bağımsız bölüm yapımı sözleşmelerinde işi yarıda bırakan müteahhidin temerrüdünün sonuçları, diğeri ise kamu kuruluşlarıyla yapılan eser sözleşmelerinde fiyat artırımına ilişkin Kararnamelerin İdareyi bağlaması ile ilgilidir; bu kararların gelişimi açıklanarak, vardıkları sonuçların değerlendirilmesine çalışılmıştır. Sözü geçen dönemde Federal Mahkeme içtihatları da maddî olmayan sonuçlara ilişkin eser sözleşmeleri, özellikle mimarlık sözleşmesinin hukukî niteliği ve vekâlet kapsamına girmeyen kendisine özgü yapılı iş görme sözleşmelerinin bulunup bulunamayacağı konularında ayrıntılarıyla açıkladığımız çeşitli dalgalanmalar göstermiştir. Mevzuat açısından önemli bazı değişiklikler de, 2490 sayılı Artırma Eksiltme ve İhale K.nun yerini 2886 sayılı Devlet İhale K.nun, eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ.) yerini, 9.10.1984 tarihli yeni BİGŞ’nin, 6830 sayılı İstimlâk K.nun yerini 2942 sayılı Kamulaştırma K.nun alması, Türk Parasının Kıymetini Koruma Mevzuatıyla ilgili 28-30 sayılı Kararların çıkması, kanunî faiz oranıyla temerrüd faizi oranlarını artıran 3095 sayılı Kanunun yayımlanmasıyla gerçekleşmiştir. Kitabımızda yeni BİGŞ hükümlerinin ilgili oldukları bölümlerde incelenmesine de geniş yer ayrılmıştır. Önceki ciltlerin önsözlerinde de belirttiğim gibi, lisans öğrencilerinin bu geniş kapsamlı ve yoğun kitabın içindekilerden sınav açısından ne ölçüde sorumlu olacaklarını hocaları takdir etmeli ve belirlemelidirler; tabii bu ölçü yüksek lisans ve doktora öğrencileri için farklı olacaktır. Bu kitap içerdiği konularda derinliğine araştırma yapacakların da ilk adımlarında yol gösterebilecektir. Böylece yürekten bağlı olduğum Fakülteme ve kardeş Hukuk Fakültelerine beş yıllık ayrılıktan sonra bile dışarıdan da olsa yardımcı olabilmekten büyük mutluluk duymaktayım. Kitabımın bu cildini kendilerine ithaf ettiğim yüksek lisans öğrencilerimin çeşitli hukuk dallarında ve yüksek yargı organlarındaki başarılı çalışmalarını görmek benim için ayrı bir öğünç kaynağı olmaktadır. Kitabın bu basısının gerçekleşmesinde de yardımlarını esirgemeyen Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Müdürü değerli arkadaşım Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a, yayınlanmamış bazı kararları bulmamı sağlayan sayın Yargıtay Üye ve Tetkik Hâkimlerine, metnin yazılmasında ve düzeltmelerde büyük emekleri olan Gülsün Danışkan ve Gülay Beşeli’ye, baskı işlerini her zaman olduğu gibi özenle yapmağa gayret eden Olgaç Basımevi yönetici ve çalışanlarına, özellikle sayın Adil Sözkesen’e içten teşekkürlerimi sunarım. Prof. Dr. Halûk TANDOĞAN Ankara, Mart 1987 İÇİNDEKİLER ÜÇÜNCÜ BASIYA ÖNSÖZ V İKİNCİ BASIYA ÖNSÖZ VII BİRİNCİ BASIYAÖNSÖZ IX GENEL BİBLİYOGRAFYA XXXVII KISALTMALAR XXXIX KISIM III İŞ GÖRME SÖZLEŞMELERİ VE VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME BÖLÜM I İSTİSNA AKDİ (ESER SÖZLEŞMESİ) § 28 – İSTİSNA AKDİ KAVRAMI, UNSURLARI VE BENZERİ SÖZLEŞMELERDEN AYIRDEDİLMESİ 1 I – Tanımı ve unsurları 1 1. Tanım ve terimler 1 2. Unsurları 2 a) Eser 2 aa) BK. md. 58’deki imal olunan şey kavramıyla iliş- kisi 2 bb) Eser kavramını maddî varlığı olan şeylere hasreden görüş 3 cc) Maddî olmayan varlıkların da eser olarak kabulü 3 dd) Eser kavramının maddî varlığı olan şeylere hasredil- mesi görüşünün yeniden savunulması 7 ee) Eser kavramını yalnız maddî varlığı olan şeylere has- reden görüşün Jäggi tarafından eleştirilmesi 10 ff) Jäggi’nin eleştirilerinin Gautschi tarafından cevaplan- dırılması 12 gg) Federal Mahkemenin tekrar maddî olmayan sonuçları da eser sayan eski içtihadına dönmesi, mimarlık söz- leşmesi hakkındaki son içtihadı 14 hh) Türk hukukunda durum ve sonuç 16 b) İmal, ortaya çıkarma 22 c) Ücret vaadi 24 d) Taraflar arasında anlaşma 28 II – İstisna akdinin benzeri sözleşmelerden ayırdedilmesi 35 1. Hizmet sözleşmesinden ayırdetme 35 2. Vekâlet sözleşmesinden ayırdetme 39 3. Satım sözleşmesinden ayırdetme 42 4. Yayın (neşir) sözleşmesinden ayırdetme 47 § 29 – MÜTEAHHİDİN BORÇLARI 48 I – İşi sadakat ve özenle yapma borcu 48 1. Sadakat (bağlılık) borcu 48 2. Özen (ihtimam) borcu 51 a) Sonuç sorumluluğu yanında özen borcuna dayanan sorum- luluğun kabulü gereği 51 b) Müteahhidin göstereceği özenin tarzı ve derecesi 54 3. Özen borcunun yerine getirilmemesinin sonuçları, özellikle işin başkasına yaptırılması 60 a) Akdin müsbet ihlâli dolayısiyle tazminat talebi 60 b) İşin müteahhidin kendisine düzelttirilmesi veya başkasına yaptırılması 61 aa) İşin ayıplı veya sözleşmeye aykırı biçimde yapılaca- ğının kesinlikle tahmin edilebilmesi 63 bb) Müteahhidin kusuru 64 cc) Müteahhide önel verilmesi ve işin başkasına yaptırı- lacağı ihtarında bulunulması ... 65 c) Akdin feshi 68 II – İşi kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmak borcu.............................................................................................. 70 1. Kural, niteliği ve istisnaları 70 2. Müteahhidin işi kendi yönetimi altında yardımcı kişilere yap- tırması....................................................................................... 74 a) İşi kendi yönetimi altında yaptırma borcunun yerine geti- rilmemesi yüzünden müteahhidin doğrudan doğruya ken- di davranışından doğan sorumluluğu 74 b) Yardımcı kişilerin kendilerine bırakılan işi gereği gibi ifa etmemeleri yüzünden müteahhidin onların davranışından dolayı sorumluluğu 76 3. Müteahhidin işin tamamını veya bir kısmını alt müteahhitlere yaptırması 76 a) Alt müteahhit kavramı ve bunun bağımlı yardımcı kişiler- den farkı 77 b) İş sahibi ile alt müteahhit arasındaki ilişki 78 c) Ait müteahhitle ilk müteahhit arasındaki ilişki 82 d) Alt müteahhitle asıl iş sahibi arasındaki ilişki, özellikle alt müteahhidin kanunî ipotek hakkı 84 aa) Asıl iş sahibinin alt müteahhide karşı hak ileri süre- memesi kuralı ve istisnaları ... 84 bb) Asıl iş sahibinin alt müteahhide karşı ücret ödeme yü- kümlülüğünün bulunmaması ve istisnaları 88 cc) Alt müteahhidin kanunî ipotek hakkı 88 e) İlk müteahhitle asıl iş sahibi arasında alt müteahhitle ilgili ilişki 91 aa) İlk müteahhidin alt müteahhidin eylemlerinden sorum- luluğu 91 bb) İlk müteahhidin alt müteahhitçe yapılan işler dolayı- siyle ücret alacağı 94 4. Müteahhidin iş sahibi adına işi başkasına bırakması, sözleş- menin tümüyle devri 95 5. Birden çok müteahhidin yapı işlerini birlikte üstlenmeleri (konsorsiyum veya joint-venture sözleşmeleri) 96 a) Hukukî niteliği 96 b) Konsorsiyum ortaklarının birlikte üstlendikleri işe ilişkin eser sözleşmesinden doğan sorumlulukları 98 c) Konsorsiyum ortaklarının hakları 99 d) Bazı özel konsorsiyum türleri 99 aa) Zorunlu konsorsiyum 99 bb) İç ilişkide işin ortaklardan birine bırakıldığı konsorsi- yum 100 cc) Ortaklardan birinin pilot firma olarak iş sahibine bil- dirildiği konsorsiyum 100 dd) Gizli ortaklı konsorsiyum 100 e) Konsorsiyum ortaklarından birinin işe devam edememesi 101 III – Araç, gereç ve malzemeye ilişkin borçlar 101 1. Araç ve gereçlerin sağlanması 101 2. Malzemenin sağlanması 104 a) Malzemeyi de kendisi veren müteahhidin yükümlülükleri 106 b) Malzemenin iş sahibi tarafından verilmesi halinde müte- ahhidin yükümlülükleri 109 aa) Malzemenin elverişliliğini tesbit yükümlülüğü 109 bb) Kullanma ve muhafazada özen gösterme yükümlü- lüğü 109 cc) Hesap verme ve kalanı iade yükümlülüğü 111 IV – Genel ihbar yükümlülüğü 111 V – İşe zamanında başlama ve devam etme borçları 112 1. Teslim süresi belli olan işlerde 112 a) İşin ifasındaki temerrüd dolayısiyle feshin şartları 113 aa) Müteahhidin yükümlülüğüne (objektif olarak) aykırı biçimde eserin imalinde gecikmiş olması 113 bb) Müteahhide, işin gecikmeden ifası için ihtarda bulu- nulması ve mehil verilmesi 118 b) İşin ifasındaki temerrüdün, özellikle feshin sonuçları 119 2. Teslim süresi belli olmayan işlerde 123 a) İşe başlamada gecikme 123 b) İşin icrasında gecikme 124 VI – Eseri teslim borcu 124 1. Teslim borcunun kanunî dayanağı ve ne suretle yerine getiri- leceği......................................................................................... 124 2. Teslim borcunun ifası yeri 127 3. Teslim borcunun ifası zamanı 128 4. Müteahhidin teslim borcunu ifada temerrüdü ve bunun so- nuçları....................................................................................... 129 a) Teslim borcunu ifada temerrüdün şartları 130 aa) Müteahhidin teslim tarihinin gelmesine rağmen yü- kümlülüğüne objektif olarak aykırı biçimde (pflicht- widrig) eseri henüz tamamlamamış veya tamamlan- mış eseri henüz teslim etmemiş olması 130 bb) Müteahhide teslim borcunu yerine getirmesi için ihtar- da bulunulması 131 b) Teslim borcunu ifada temerrüdün sonuçları 132 aa) Genel olarak temerrüdün sonuçları 132 bb) Gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatını ve var- sa cezaî şartın ödenmesini isteme 133 cc) İfadan vazgeçip müsbet zararın tazminini isteme 138 dd) Sözleşmeden dönme ve sonuçları 141 5. İş sahibinin arsası üzerinde yapı ve özellikle arsa payı karşı- lığı bağımsız bölüm yapımı sözleşmelerinde müteahhidin ya- pıyı tamamlamadan temerrüde düşmesi halinde feshin (dön- menin) sonuçları 143 a) Dönmenin ileriye etkili olduğu ve müteahhidin orantılı üc- ret isteyip bunu aynen alabileceği görüşü 143 b) Dönmenin geriye etkili olduğu ve kusurlu müteahhidin ancak iş sahibinin sebepsiz zenginleşmesi veya yaptığı kısmın objektif değeri tutarında bir para isteyebileceği görüşü 147 c) Kural olarak geriye etkili feshin ancak olayın özelliğinin haklı gösterdiği hallerde MK. md. 2 gözetilerek ileriye et- kili feshin kabulü yolundaki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı.................................................................................. 153 VII – Ayıba karşı tekeffül borcu 160 1. Ayıba karşı tekeffül borcunun mahiyeti 160 2. Ayıba karşı tekeffül borcunun doğması için gerekli şartlar 160 a) Eserin tamamlanarak teslim edilmiş olması 160 b) Eserin ayıplı olması 161 aa) Sözleşmede üzerinde anlaşılan vasıfların eksikliği 162 bb) Lüzumlu vasıfların eksikliği 164 cc) Ayıp çeşitleri 166 c) İş sahibi muayene ve ihbar külfetlerini vaktinde yerine getirmelidir 167 aa) Genel olarak 167 bb) Özellikle muayene külfeti, muayenenin süresi, yapıl- ma biçimi, bilirkişiye başvurma 169 cc) Özellikle ayıpları bildirme külfeti, ihbarın içeriği, hu- kukî niteliği, süresi 172 3. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan hakları 176 a) Eseri kabulden kaçınmak (sözleşmeden dönme) 177 aa) Eseri kabulden kaçınmak (sözleşmeden dönme) hak- kının hukukî niteliği ve kullanmasının sonuçları 177 bb) Dönme hakkının kullanılmasının özel şartı: İş sahibi- nin şeyi kabulünün beklenememesi 181 1) Genellikle kabulün iş sahibinden beklenememesi şartı 181 2) Eserin iş sahibinin arsası üzerine yapılması halin- de kabulün beklenememesi 183 cc) Dönme hakkının kendisine özgü ortadan kalkma ne- denleri 184 b) Ücretin indirilmesi 186 aa) Ücretin indirilmesini isteme hakkının hukukî nite- liği 186 bb) Ücretin indirilmesini isteme hakkının özel şartları 188 cc) İndirilecek tutarın hesaplanması 189 c) Eserin tamir ve ıslahını (ayıbın giderilmesini) talep hakkı 192 aa) Ayıbın giderilmesini isteme hakkının hukukî niteliği ve kullanılma biçimi 192 bb) Ayıbın giderilmesi borcunun içeriği 193 cc) Ayıbın giderilmesini isteme hakkının özel şartları 196 dd) Müteahhidin ayıbı gidermede temerrüdü 198 ee) Ayıbın giderilmesine ilişkin ifa dâvası ve ayıpların masrafı müteahhide ait olmak üzere gidertilmesi 200 d) Ayıp sonucu ortaya çıkan zararın tazminini talep 204 aa) Tanımı, ortaya çıkış biçimleri, tabi olduğu kurallar 204 bb) Müteahhidin ayıp sonucu zarardan kusuru olmadan sorumlu tutulduğu haller 206 4. Ayıba karşt tekeffülden doğan hakların ortadan kalkması ve zamanaşımına uğraması 208 a) Eserin ayıplı olmasının iş sahibine isnadının kabil olması (yüklenebilmesi) 208 aa) Genel olarak 208 bb) Eserin ayıplı olmasının özellikle iş sahibinin talima- tından doğması 210 cc) Eserin ayıplı olmasının özellikle iş sahibinin sağladı- ğı malzeme veya arsanın ayıbından doğması 214 dd) Ayıbın iş sahibine isnadının kabil olduğu diğer bazı haller 215 b) İş sahibinin eseri kabul etmesi 217 aa) Açık ayıplarda eserin kabulü dolayısiyle iş sahibinin haklarının düşmesi 217 bb) Gizli ayıplarda eserin kabulü dolayısiyle iş sahibinin haklarının düşmesi 219 c) Zamanaşımı 222 aa) BK. md. 363’e göre durum 222 bb) BK. md. 363 f. I’in zımnen ilga edildiği görüşü 228 cc) BK. 363 f. I’in yürürlükte kaldığı görüşü 229 dd) 2886 sayılı Kanuna bağlı işlerde zamanaşımı 233 § 30 – İŞ SAHİBİNİN BORÇLARI VE HAKLARI 233 I – Genel olarak 233 II – Ücreti ödeme borcu 234 1. Ücretin tâyini usulleri ve götürü ücret 234 2. Götürü ücretli sözleşmelerde evvelce öngörülemeyen haller dolayısiyle ücretin arttırılması veya sözleşmenin feshi 239 a) Ücret arttırılmasının veya sözleşmenin feshinin şartları 239 aa) Önceden tahmin edilemeyen veya öngörülüp de taraf- ların vukua gelmeyeceğini kabul ettikleri olağanüstü hallerin ortaya çıkması 239 bb) Olağanüstü halin eserin tesbit edilen götürü ücretle tamamlanmasına engel olması veya bunu aşırı dere- cede güçleştirmesi 244 cc) Elverişli olmayan hallerin ortaya çıkmasının müteah- hide isnat edilememesi 246 dd) Sözleşmede aksine şart bulunmaması 247 b) Ücret arttırılmasının veya feshin nasıl uygulanacağı 251 3. Kamu kesiminde ihaleye çıkarılan işlerde fiyat arttırma veya fesih yetkisi veren kararnameler 259 a) Fiyat arttırma veya fesih yetkisi tanıyan kararnamelerin gelişimi ve hukukî niteliği 259 b) Kararnamelerin İdare için bağlayıcı olup olmadıkları 263 c) Kararnamelerin sözleşmeleri müteahhitler aleyhine değiş- tirip değiştiremeyeceği özellikle 8/2574 sayılı Kararname Md. 8.2’nin müteahhitler için bağlayıcı olup olmadığı 273 aa) 8/2574 sayılı Kararname md. 8.2’nin eski Anayasa md. 40 (Yeni Anayasa md. 48) ve Borçlar Kanunu md. 19’a aykırılığı 274 bb) 8/2574 sayılı Kararnamenin BK. md. 365 f. II’ye ve md. 369’a aykırılığı 276 cc) İdarenin müteahhitleri yeni kararnameyi kabule zor- laması veya sözleşmeyi feshetmesi halinde özel hu- kuk yönünden doğacak durum ve müteahhitlerin ta- leplerinin hukukî çerçevesi 278 dd) 8/2574 sayılı Kararname md. 8.2’de öngörülen 30 günlük süre içinde müteahhitlerin şartlı müracaat yap- maları takdirinde bunun sonuçlarının ne olacağı 279 4. Ücretin veya muhtemel masrafların (keşif bedelinin) yaklaşık (takribi) olarak tâyini 280 a) Yaklaşık ücret veya keşif bedeli tesbitinin gayesi ve iş sa- hibinin, bu bedelin çok aşılmasına karşı korunması 280 b) Yaklaşık keşif bedelinin çok aşılması yüzünden akdin fes- hinin şartları 282 aa) Keşif bedelinin yaklaşık olarak tesbit edilmiş olması 282 bb) Yaklaşık bedelin aşırı derecede üstüne çıkılmış ol- ması 283 cc) Müteahhidin eseri yaklaşık bedelle yapmaktan kaçın- ması 284 dd) Yaklaşık bedelin aşılmasına iş sahibinin sebebiyet vermiş olmaması 286 c) Fesih hakkının kullanılması ve sonuçları 287 aa) Fesih hakkının niteliği ve kullanılması zamanı 287 bb) Feshin geriye yürürlü olması; sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz iş görme 288 cc) Menfi zararın tazmini ve kusur 289 d) Yaklaşık keşif bedelinin çok aşılmasının diğer sonuçları 291 aa) Müsbet zararın tazmininin istenilmesi 292 bb) Aşırı ücretin indirilmesi 293 e) İş sahibinin arsası üzerine yapılmış inşaatta yaklaşık üc- retin çok aşılması dolayısiyle fesih veya ücretin indiril- mesi 294 5. Ücretin önceden tâyin edilmemiş olması 296 a) Genel olarak 296 b) Ücretin tâyin edilme tarzı 298 6. Ücreti ödeme zamanı, ödemede gecikme ve zamanaşımı 301 a) Ücretin ödenme zamanı, teminatı ve ödenme yeri 301 b) Ücretin kısmî ödenmesi, geçici hakedişler 305 c) Ayıplı teslim halinde ücreti ödemeden kaçınma veya ta- kas beyanında bulunma 309 d) Ücretin ödenmesinde gecikme ve sonuçları 313 e) Ücret alacağının zamanaşımı 316 § 31 – İSTİSNA AKDİNİN SONA ERMESİ 316 I – İfanın kusursuz imkânsızlığı 316 1. Akit konusu olan şeye ilişkin ifa imkânsızlığı ve hasar 316 a) Hasarın geçmesine ilişkin kural ve kusursuz imkânsızlıkla ilişkisi 316 b) Hasarın geçmesine ilişkin kuralın istisnaları ve iş sahibi- ne isnadı kabil sebeplerle şeyin telef olması veya zarara uğraması 321 aa) İş sahibinin yapılan eseri teslim almakta temerrüdü 321 bb) Malzemenin hasarının iş sahibine ait olması 322 cc) Eserin iş sahibine isnadı kabil sebeplerle telef olması veya kısmen zarara uğraması 322 dd) İş sahibi nezdinde ortaya çıkan bir kaza yüzünden işin yapılması veya tamamlanmasının mümkün olma- ması 325 2. İş sahibinin şahsını ve riziko alanını ilgilendiren imkânsızlık veya sözleşmeye devamın ondan beklenememesi 326 a) BK. md. 370 f. I’in uygulama alanı ve koşulları 326 b) BK. md. 370 f. I’in hükümleri 329 3. Müteahhidin şahsını ilgilendiren imkânsızlık 332 a) BK. md. 371 ve uygulanması koşulları 332 b) BK. md. 371’de öngörülen sonuçlar ve bu hükmün BİGŞ. md. 49 ile ilişkisi 335 aa) Fesih veya infisah 335 bb) Müteahhidin hakları 336 cc) BK. md. 371’in BİGŞ. md. 49 (eski BİGŞ md. 44) ile ilişkisi 338 II – Borç ödemekten aciz dolayısiyle fesih 339 1. İş sahibinin borç ödemekten aczi 339 2. Müteahhidin iflâsı 341 a) Genel olarak 341 b) BİGŞ. md. 50 342 III – Müteahhidin zararını tamamen tazmin suretiyle fesih 342 1. BK. md. 369 ve gerekçesi 342 2. BK. md. 369’un uygulanma şartları 344 a) İşin tamamlanmamış olması 344 b) Fesih beyanında bulunulması 345 c) Müteahhidin yaptığı kısmın bedelinin verilmesi ve zararı- nın tamamiyle tazmin edilmesi 346 3. BK. md. 369’a göre feshin sonuçları 346 a) Genel olarak 346 b) Müteahhidin zararının tamamının tazminini istemek hakkı ve bu tazminatın hesaplanması 347 aa) Kesinti yöntemi (menfi usul, Abzugsmethode) 348 bb) Toplama yöntemi (Additionsmethode veya müsbet usul-positive Berechnung) 348 IV – Karşılıklı anlaşma ile sözleşmenin sona erdirilmesi 351 V – Haklı sebepler dolayısiyle fesih 352 1. İş sahibinin haklı sebepler yüzünden sözleşmeyi feshet- mesi.......................................................................................... 352 2. Müteahhidin haklı sebepler yüzünden sözleşmeyi feshetmesi 353 VI – Ücret miktarı ile ilgili fesih halleri 353 1. Götürü işlerde olağanüstü haller dolayısiyle fesih 353 2. Yaklaşık ücretli işlerde keşif bedelinin çok aşılmış olması yü- zünden fesih 353 VII – Temerrüd ve ifa etmeme dolayısiyle fesih 353 1. Müteahhidin eseri teslimde temerrüdü yüzünden fesih 353 2. Teslim zamanını beklemeksizin gecikme dolayısiyle fesih 353 3. İşin ayıplı olması nedeniyle fesih 354 4. İmal sırasında işin müteahhidin kusuru sebebiyle ayıplı veya sözleşmeye aykırı surette yapılacağının kestirilmesi dolayı- siyle fesih 354 5. İş sahibinin malzemeyi sağlamakta ve müteahhidin ücretini ödemekte temerrüd etmesi halinde fesih 354 BÖLÜM II VEKÂLET SÖZLEŞMESİ VE VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME § 32 – VEKÂLET SÖZLEŞMESİ KAVRAMI, UNSURLARI, KURUL MASI VE KAPSAMI 355 I – Tanımı ve unsurları 355 1. Tanımı....................................................................................... 355 2. Unsurları 356 a) İş görme (bir işin idaresi veya hizmetin ifası) 356 b) İşin müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun olarak ya- pılması 360 c) Zaman kaydına bağlı olmaksızın ve sonucun elde edileme- mesi rizikosunu taşımaksızın belli bir yönde iş görme 363 d) Başkasına ait işin görülmesi için şekle bağlı olması gerek- meyen bir sözleşme ile borç altına girilmesi 364 3. Zorunlu olmayan veya zorunluluğu tartışmalı olan unsurlar 364 a) Ücret 364 b) Özellikle avukatlık ücreti ve buna ilişkin sınırlamalar 368 aa) Avukatlık ücret sözleşmesinin şekli 369 bb) Belli miktar ilkesi 370 cc) Nisbî olarak kararlaştırılan avukatlık ücreti 372 dd) Dâva konusuna ortaklığı kapsayan ücret sözleşmesi 373 ee) Asgarî miktar altında kalan avukatlık ücreti 373 ff) 2942 sayılı Kamulaştırma K. md. 31’in getirdiği sı- nırlamalar 374 c) Nisbî bağımsızlık 374 d) Vekâletin her zaman tek taraflı geri alma ile sona erdirile- bilmesi 375 II – Vekâletin diğer iş görme sözleşmelerinden ayırdedilmesi 375 1. Vekâleti kendisine bağlı olmayan iş görme sözleşmelerinden ayırdetme 375 a) Hizmet sözleşmesi ve vekâlet 375 b) Eser (istisna) sözleşmesi ve vekâlet 377 c) Yayın (neşir) sözleşmesi ve vekâlet - 378 d) Saklama (vedia) sözleşmesi ve vekâlet 378 e) Taşıma (nakliye) sözleşmesi ve vekâlet 379 2. Genel olarak vekâleti, kendi özel çeşitlerinden ayırdetme 380 a) Tellâllık ve vekâlet 380 b) İtibar mektubu ile itibar emri ve vekâlet 381 c) Komisyon ve vekâlet 382 d) Acentelik sözleşmesi ve vekâlet 382 3. Diğer iş görme sözleşmelerine girmeyen iş görme çeşitlerinin vekâlet hükümlerine tâbi olması 384 III – Vekâlet sözleşmesinin kurulması ve kapsamı 386 1. Vekâlette zımnî kabul 386 2. Vekâlet sözleşmesinde şekil 390 IV – Vekâletin kapsamı 392 1. Vekâletin kapsamının sözleşme ile veya işin mahiyetine göre belirlenmesi 392 2. İşin yapılması için gerekli temsil yetkisi 394 3. Genel temsil yetkisi 395 4. Özel temsil yetkisini gerektiren haller 397 a) Genellikle 397 b) Bağışlama, kendi kendisiyle sözleşme yapma ve çifte temsil 399 c) Taşınmazların temliki veya bir hak ile takyidi 400 d) Kambiyo taahhüdünde bulunmak 402 e) Dâva açmak, usul ve takip hukukuna ilişkin bazı işlemler- de bulunmak 403 aa) Dâvaya vekâlet 403 bb) Sulh 404 cc) Tahkim 404 dd) İbra 405 ee) Kanun ve tüzüklerdeki özel hükümlerin özel yetkiyi şart kıldığı haller 406 ff) Yargılamanın iadesi, ıslah, konkordato teklifi ve ka- bulü 406 § 33 – VEKİLİN BORÇLARI 406 I – Vekilin işi sadakat ve özen ile yapma borcu 407 1. Sadakat (bağlılık) borcu 407 2. İşi özenle yapma borcu 409 a) özen borcunun konusu ve gösterilecek özenin derecesi 409 b) özellikle meslekî uzmanlığı gerektiren bazı işlerde özen borcu ve derecesi 412 aa) Avukatların özen borcu 412 bb) Hekimlerin özen borcu 415 cc) Mimarların özen borcu 423 dd) Bankacıların özen borcu 424 c) Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat külfeti 432 d) Sorumluluğu sınırlayan veya kaldıran şartların geçerliliği 433 II – Müvekkilin iradesine, özellikle onun talimatına uygun hare- ket yükümlülüğü 436 1. Talimat kavramı ve özellikleri ... 436 2. Talimatın üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi 440 3. Talimat verme hakkının sınırları 441 4. Talimat çeşitleri ve talimattan amaca elverişli olmaması dola- yısiyle ayrılma 444 a) Emredici talimat 444 b) İhtiyarî talimat 445 c) Yol gösterici talimat 445 5. Talimattan caiz olmayan ayrılmanın veya hükümsüz yahut amaca elverişsiz talimata kötü niyetle uymanın sonuçları 446 a) Doğrudan doğruya temsili gerektiren vekâlette 446 b) İnançlı vekâletle maddî eylemlere ilişkin vekâlette 450 III – Vekilin sır saklama yükümlülüğü 450 1. Yükümlülüğün dayanakları 450 2. Yükümlülüğün konusu 452 3. Vekilin sırları açıklamağa haklı ve zorunlu olduğu haller 453 a) Müvekkilin rızası 454 b) Vekâletin icrasının veya vekilin haklı menfaatlerinin sırrın açıklanmasını zorunlu kılması 454 c) Yetkili mercilere açıklama 455 4. Sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışın sonuçları 455 IV – İşi kendisi yapmak borcu 456 1. Kural ve istisnaları 456 a) Müvekkil tarafından vekilin başkasını tevkil etmesine açıkça veya zımnen rıza gösterilmiş olması 457 b) Vekilin başkasını tevkile örf gereğince mezun olması 457 c) Vekilin başkasını tevkile halin gereklerine göre mecbur olması 458 2. Vekilin yerine başkasını koymasının çeşitleri 459 a) Alt vekâlet (Unterauftrag) 459 b) İkame vekâleti (Ersatzauftrag) 461 c) Dar anlamda ikame vekâleti 463 3. Vekilin yerine başkasını koyması halinde sorumluluk 464 a) Caiz olmayan yerine başkasını koyma halinde vekilin mü- vekkile karşı sorumluluğu 464 b) Caiz olan yerine başkasını koyma halinde vekilin müvek- kile karşı sorumluluğu 465 c) Alt vekilin müvekkile karşı sorumluluğu 468 4. Müvekkilin alt vekile karşı sahip olduğu doğrudan doğruya talep haklarının hukukî niteliği ve kapsamı 472 a) Doğrudan doğruya talep haklarının hukukî niteliği 472 b) Doğrudan doğruya talep haklarının içeriği ve kapsamı 473 5. Alt vekilin müvekkile karşı bir talepte bulunup bulunamaya- cağı............................................................................................ 476 a) Caiz olan alt vekâlette 476 b) Caiz olmayan alt vekâlette 478 V – Hesap verme borcu 479 1. Hesap verme borcunun hukukî niteliği ve kapsamı 479 2. Hesap verme borcunun yerine getirilmemesinin sonuçları 485 3. Hesabın tasvibi, bakiyenin tanınması, ibra 486 VI – Vekilin vekâletin ifası için veya ifa dolayısiyle aldıklarını mü- vekkile verme borcu 488 1. Alınanları verme borcunun (Ablieferungspflicht) hukukî ni- teliği.......................................................................................... 488 2. Alınanları verme borcunun konusu 491 3. Alınanları verme borcunun yerine getirilmesi 495 a) İnançlı (dolaylı temsili gerektiren) vekâlette 495 b) Dolaysız temsil yoluyla yürütülen vekâlette 500 4. Alınanları verme borcuna karşı ileri sürülebilecek başlıca iti- raz ve defiler 501 a) Takas 501 b) Ödemezlik def’i ve şahsî hapis hakkı 502 c) Aynî hapis hakkı 503 d) Zamanaşımı def’i 506 e) Borcun ortadan kalkmasına ilişkin diğer bazı itirazlar 509 5. Alınanları verme borcunun yerine getirilmemesinin sonuç- ları............................................................................................. 510 VII – Dolaylı temsili gerektiren vekâlette vekilin müvekkil hesabı- na kazandığı alacakların kanunen müvekkile temliki ve mü- vekkilin ayırma hakkı 512 1. BK. md. 393 ve bu hükmün konulması nedenleri 512 2. Kanunî temlikin şartları 515 a) Vekil tarafından kendi adına müvekkil hesabına bir huku- kî işlem yapılmış olması 515 b) Kendi adına müvekkil hesabına yaptığı işlemden vekil le- hine bir alacak doğmuş olması ... 516 c) Müvekkilin vekile karşı vekâlet ilişkisinden doğan bütün borçlarını ifa etmiş olması 520 d) Vekilin kazandığı alacakların ortadan kalkmamış bulun- ması 522 3. Kanunî temlikin hükümleri 522 a) Taraflar ve küllî halefleri bakımından 522 b) Üçüncü kişilere karşı 525 aa) Vekille sözleşme yapan üçüncü kişilere karşı 525 bb) Alacağın kendilerine temlik edildiği üçüncü kişilere karşı 526 cc) Alt vekile karşı 526 dd) Vekilin haciz koyduran alacaklılarına karşı 527 4. Ayırma hakkının şartları 528 a) Vekil tarafından kendi adına müvekkil hesabına bir hu- kukî işlem yapılmış olması 528 b) Müvekkilin bu işlem sonucunda taşınır şeylerin veya kıy- metli evrakın mülkiyetini kazanmış olması 528 aa) BK. md. 32 f. II’nin BK. md. 393 f. III’ün uygulama alanına etkisi 528 bb) BK. md. 393 f. III’ün taşınmazlara uygulanamaması 531 cc) Vekilin sözleşmeye aykırı olarak müvekkil hesabına kazandığı şeyler için ayırma hakkının kullanılması 533 dd) Müvekkilin kendisi tarafından vekile tevdi edilen şey- ler için ayırma hakkını kullanması 534 ee) Ayrılmamış para üzerinde ayırma hakkının kullanıla- maması 536 ff) Kıymetli evraka ilişkin ayırma hakkı 537 c) Vekilin iflâs etmiş olması 539 d) Müvekkilin vekile karşı bütün borçlarını ifa etmiş olması 539 5. Ayırma hakkının kullanılması tarzı ve hükümleri 540 VIII – İnançlı işlemlerde inananın korunmasında BK. md. 393’ten yararlanma olanağı 543 1. İnançlı işlem kavramı ve inanç anlaşmasının hukukî niteliği 543 2. İnananın korunmasının ortaya koyduğu sorunlar ve çözüm yolları........................................................................................ 548 a) Kazandırma işleminin aynî etkili ve geriye yürürlü bozu- cu şarta bağlı olduğu kuramı 549 b) İnanılanla inananın inanç konusu üzerinde birlikte veya ortak mülkiyet sahibi sayılmaları kuramı 549 c) İnanç konusu üzerindeki mülkiyeti dış ve iç ilişki bakı- mından inananla inanılan arasında bölen kuram 550 d) Aynî etkili idare hakkı kuramı 550 e) Özel malvarlığı kuramı 550 3. İnananın korunmasında BK. md. 393’e dayanma olanağı 552 a) İnananın korunması için BK. md. 393’e başvurmağa ge- rek bulunmadığı görüşü 552 b) BK. md. 393’ün inançlı işlemlerde hiç bir surette uygula- namayacağı görüşü 553 c) BK. md. 393’ün ancak inanılanın üçüncü kişilerden ka- zandığı alacak ve şeyler için uygulanabileceği görüşü 558 d) BK. md. 393’ün karma inançlı işlemlerde uygulanmama- sı gerektiği görüşü 560 e) BK. md. 393’ün taşınmazlara ilişkin olanlar dışında bü- tün inançlı işlemlerde uygulanabileceği görüşü 561 f) İnananın korunmasının düzenlenmesinde de lege ferenda gözönünde tutulması gereken hususlar 563 4. İnançlı işlemin nama müstear kavramıyla ilişkisi 564 IX – Birlikte vekâlet halinde müteselsil sorumluluk ve birlikte ha- reket zorunluluğu 567 1. Müteselsil sorumluluk 567 a) Şartları 567 aa) Birden çok vekil bulunması 567 bb) Görülen işte ayniyet 567 cc) Birlikte hareket iradesi veya kanunî zorunluluğu 569 b) Hükümleri 570 2. Birlikte hareket zorunluluğu 572 § 34 – MÜVEKKİLİN BORÇLARI 574 I – Ücret ödeme borcu 574 II – Vekil tarafından yapılan masrafları ve verilen avansları öde- me borcu....................................................................................... 576 1. Masraf ve avansları ödeme borcunun şartları 577 a) Geçerli bir vekâlet sözleşmesinin bulunması 577 b) Masraf yapılması veya avans verilmesi 578 c) Vekâletin gereği gibi ifa edilmiş olması 581 2. Masrafların ödenmesi borcunun muacelliği, kapsamı ve bu borca ilişkin alacaktan önceden vazgeçilememesi 585 III – Vekili müvekkili hesabına giriştiği borçtan kurtarma yüküm- lülüğü ........................................................................................... 587 1. Borçtan kurtarma yükümlülüğünün şartları 588 a) Vekilin kendi adına müvekkili hesabına bir borç altına girmesi 588 b) Borç altına geçerli bir vekâletin gereği gibi ifası için giri- şilmiş olması 589 c) Girişilen borcun henüz devam etmekte olması 589 2. Borçtan kurtarma yükümlülüğünün muaccelliği, yerine geti- rilmesi ve temliki 589 a) Borçtan kurtarma yükümlülüğünün muaccelliği 589 b) Yenileme veya kurtarıcı borç yüklenme yahut karşılık gös- terme veya ödemede bulunma 589 IV – Müvekkilin vekile avans verme ve karşılık sağlama borcu 592 1. Avans ve karşılık sağlama borçlarının dayanağı ve hukukî ni- teliği.......................................................................................... 592 2. Avans veya karşılığın ölçüsü ve mahsubu 595 V – Vekil tarafından uğranılan zararın tazmini borcu 596 1. Vekilin zararını tazmin borcunun dayanakları ve niteliği 596 2. Tazminat borcunun şartları 599 a) Vekilin uğradığı zararla vekâletin ifası arasında uygun il- liyet bağı bulunması 599 b) Vekilin vekâleti gereği gibi ifa etmiş olması 599 c) Ücretli vekâlette müvekkilin kusuru bulunmadığını kanıt- layamaması 600 3. Tazminat borcunun kapsamı, müaccclliği ve zamanaşımı 602 VI – Birlikte müvekkillerin müteselsil sorumluluğu 604 1. Müteselsil sorumluluğun şartları 604 a) Birden çok müvekkil bulunması 604 b) Görülen işte ayniyet veya ortak menfaat bulunması 604 c) İşi birlikte gördürmek iradesi veya kanunî zorunluluğu 604 2. Müteselsil sorumluluğun hükümleri 606 3. Birlikte müvekkillerin vekile karşı olan alacakları 607 § 35 – VEKÂLETİN SONA ERMESİ 607 I – Genel olarak vekâlet sözleşmesinin ve özellikle iş görme bor- cunun sona ermesi sebepleri 607 1. Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ve bunun vekâletten do- ğan dar anlamda borçların sona ermesi ile ilişkisi 607 a) İfa........................................................................................ 609 b) İbra...................................................................................... 610 c) Tek taraflı geri alma 610 d) Alacaklı borçlu sıfatlarının birleşmesi . 610 e) İfa imkânsızlığı 611 f) Takas 612 g) Zamanaşımı 612 2. Vekâlete özgü sona erme sebeplerinin düzenlenmesinde göz- önünde tutulan etkenler 613 3. Vekâlet sözleşmesinin özellikle iş görme borcunun ifası ile sona ermesi 617 a) Gereği gibi ve başarılı ifa 618 b) Gereği gibi, fakat başarılı olmayan veya zarar getiren ifa 618 c) Gerekli özen gösterilmeksizin yapılan ve başarılı olmayan ifa........................................................................................ 618 II – Azil ve istifa (geri alma, Widerruf) 619 1. Azil ve istifa haklarının hukukî niteliği, kullanılma şartları ve biçimi........................................................................................ 619 2. Azil ve istifa haklarından vazgeçilememesi 623 3. Azil veya istifa hakkından vazgeçilememesinin görünüşteki istisnaları 625 4. Azil veya istifa hakkının bazı vekâlet sözleşmelerinde kaldırı- labileceği veya sınırlandırılabileceği yolundaki yeni eğilimler 627 5. Azil ve istifanın genel olarak ve özellikte Avukatlık Kanu- nuna göre sonuçları 631 6. Uygun olmayan zamanda azil veya istifanın sonuçları 634 a) BK. md. 396 f. II’de öngörülen tazminat talebinin şartları 634 aa) Uygun olmayan zamanda azil 634 bb) Vekilin özel bir zarara uğraması? 637 cc) Uygun olmayan zamanda istifa 638 dd) Müvekkilin istifa yüzünden zarara uğraması 639 b) BK. md. 396 f. II’de öngörülen tazminat talebinin hukukî niteliği ve kapsamı 639 7. Azil veya istifanın hukukî eylemlere ilişkin vekâlette vekil ve üçüncü kişiler bakımından sonuçları 641 8. Alt vekâlette veya birlikte vekiller yahut müvekkiller bulun- ması hallerinde azil veya istifanın sonuçları 643 a) Alt vekâlet veya ikame vekâletinde azil veya istifa 644 b) Birden çok vekilin veya müvekkilin bulunması halinde azil..................................................................................... 644 c) Birden çok müvekkilin veya vekilin bulunması halinde istifa................................................................................... 645 III – Ölüm ve benzeri sona erme sebepleri 646 1. Ölümün vekâletin sona erme sebebi olarak düzenlenmesi ne- deni ve biçimi 646 2. Ölüme rağmen vekâletin sözleşme veya işin mahiyeti gereği devam etmesi 649 a) Vekâletin sözleşme gereği devamı 649 b) Vekâletin işin mahiyeti gereği devamı 651 aa) Maddi eylemlere ilişkin vekâlette 651 bb) İnançlı vekâlette 652 cc) Doğrudan doğruya temsili gerektiren hukukî işlemle- re ilişkin vekâlette 653 dd) Alt vekâlette 655 c) Özellikle mandatum post mortem 655 3. Ölümün vekâleti sona erdirmesi gereken hallerde geçici olarak iş görmeye devam yükümlülüğü 659 a) İş görmeye geçici olarak devam borcunun dayanağı ve hukukî niteliği 659 b) İş görmeye geçici olarak devam borcunun şartları 660 aa) Vekâletin son bulması ve görülen işin ortada kalması 660 bb) Görülen işe devam edilmesinin mümkün ve caiz ol- ması 661 c) İş görmeye geçici olarak devam burcunun hükümleri 662 4. Ölümün vekâleti sona erdirmesinin hükümleri 663 a) Genel olarak 663 b) Vekilin müvekkili veya mirasçılarını üçüncü kişilere karşı borç altına sokabilmesi bakımından 663 5. Ölüme benzeyen sona erme sebepleri 664 a) Gaiplik 664 b) Tüzel kişinin ortadan kalkması 664 IV – Vekâletin taraflardan birinin ehliyetsizliği yüzünden sona ermesi ............................................................................................ 665 1. Müvekkilin ehliyetsizliği 665 a) Tam ehliyetsizlik 665 b) Sınırlı ehliyetsizlik ve sınırlı ehliyet 667 2. Vekilin ehliyetsizliği 667 a) Hukukî işlemlere ilişkin vekâlette 667 aa) Tam ehliyetsizlik 667 bb) Sınırlı ehliyetsizlik veya sınırlı ehliyet 668 b) Maddî eylemlere ilişkin vekâlette 668 V – Vekâletin taraflardan birinin iflâsı yüzünden sona ermesi 669 1. Müvekkilin iflâsı 669 a) Maddî eylemlere ilişkin vekâlette 669 b) Hukukî işlemlere ilişkin doğrudan doğruya temsili gerek- tiren vekâlette 669 c) Dolaylı temsili öngören (inançlı) vekâlette 671 2. Vekilin iflâsı 672 a) Maddi eylemlere ilişkin vekâlette 672 b) Doğrudan doğruya temsili gerektiren vekâlette 672 c) Dolaylı temsili gerektiren (inançlı) vekâlette 673 § 36 – VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME 675 I – Sorunlar ve vekâletsiz iş görmenin çeşitleri 675 1. Sorunlar..................................................................................... 675 2. Vekaletsiz iş görmenin çeşitleri ve hukukî mahiyeti 676 II – Vekâletsiz iş görmenin unsurları 678 1. İş görme 678 2. İşin başkasına ait olması 678 3. Vekâleti olmama 679 4. İş görme iradesi 680 III – Vekâletsiz iş görmenin hükümleri 681 1. İş görenin borçları 681 2. İş görenin sorumluluğu 681 3. İş görenin hakları 682 a) Caiz sayılan iş görmede 682 b) Caiz olmayan iş görmede 683 c) Zamanaşımı 683 KISIM IV KİŞİSEL (ŞAHSİ) TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ § 37 – TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ VE ÇEŞİTLERİ 684 I – Tehlike yüklenme kavramı ve teminat sözleşmeleri 684 II – Teminat sözleşmeleri ile bir sözleşme içindeki fer’i (yan) te- minat yükümlülüklerinin ayırdedilmesi 686 III – Nesnel (aynî) ve kişisel (şahsî) teminat sözleşmeleri ayırımı 688 IV – Bibliyografya 690 1. Türk Hukuku 690 2. İsviçre Hukuku 692 BÖLÜM I KEFALET SÖZLEŞMESİ § 38 – KEFALET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, NİTELİĞİ VE BENZE- Rİ SÖZLEŞMELERDEN AYIRDEDİLMESİ 693 I – Tanımı ve niteliği 693 1. Tanımı...................................................................................... 693 2. Tarafları 693 3. Kefaletin illeti 694 4. Kefaletin ivazsızlığı 694 5. Kefilin borcunun fer’i (bağımlı) ve tâli (yan) niteliği 695 6. Kefilin borcu bir çeşit tazminat borcudur 697 7. Kefilin borcu asıl borca yabancı bir borçtur 699 8. Kefaletin sözleşme olarak bağımsız niteliği 700 II – Kefaletin benzeri sözleşmelerden ayırdedilmesi 701 1. Garanti sözleşmesinden ayırdetme 701 2. Birlikte borç üstlenmeden (borca katılmadan) ve müteselsil borçluluktan ayırdetme 702 a) Genel kavramlar 702 b) Kefalet ile birlikte borç üstlenmeyi ve müteselsil borçlu- luğu ayırdetmenin pratik önemi 703 c) Kefaletle birlikle borç üstlenmeyi ve müteselsil borçluluğu ayırdetmek için kıstaslar 706 aa) Aslilik-fer’ilik kıstası 706 bb) Menfaat kıstası 707 cc) Borcun aynen yerine getirilmesi-tazminat ödeme kıs- tası 708 dd) İvaz kıstası 708 3. İtibar emrinden ayırdetme 709 4. Aval ve kefaletin karşılaştırılması 713 5. Komisyoncunun özel teminatı ile kefaletin karşılaştırılması 716 6. Kefaletin kredi sigortası ile karşılaştırılması 718 § 39 – KEFALETİN GEÇERLİK ŞARTLARI 719 I – Kefaletin esasa ilişkin geçerlik şartları 719 1. Geçerli bir asıl borcun bulunması 719 2. Esas bakımından geçerli bir kefalet sözleşmesinin yapılması 725 a) Kefilin medenî hakları kullanma ehliyeti 726 b) Kefalette irade bozuklukları 735 c) Kefalet sözleşmesinin temsil yoluyla yapılması 739 II – Kefaletin şekle ilişkin geçerlik şartları 740 1. Şeklin gayesi ve geçerlik şartı olması 740 2. Kefalet senedinin dış şekli 743 3. Kefalet senedinin içeriği 749 a) Kefilin yükümlülüğü bakımından esaslı noktalar 749 b) Özellikle ferdîleştirilmiş yabancı borcun gösterilmesi 751 c) Özellikle kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutarın göste- rilmesi 754 4. Kefalete ilişkin bazı hukukî işlemlerin, kefaletin bazı şartları- nın ve kefalet sözleşmesinde yapılacak değişikliklerin şekli 759 § 40 – KEFALETİN ÇEŞİTLERİ 762 I – Âdi kefalet 762 1. Genel olarak 762 2. Tartışma def’inin ileri sürülemeyeceği haller 762 a) Borçlunun iflâsı 763 b) Borçlu hakkındaki takibin alacaklının kusuru olmaksızın semeresiz kalması 764 c) Borçluyu, Türkiye’de takibin imkânsız olması 765 d) Âdi kefilin kendisinin iflâs etmesi 766 3. Rehnin paraya çevrilmesi def’i 766 II – Kefile, rücua ve zarara kefalet 767 1. Kefile kefalet 767 2. Rücua kefalet 768 3. Zarara yahut açığa kefalet (Schadlosbürgschaft) 769 III – Müteselsil kefalet 769 IV – Birlikte kefalet 771 1. Gerçek olmayan anlamda birlikte kefalet (uneigentliche Mitbürgschaft) 771 2. Gerçek birlikte kefalet 771 a) Adî birlikte kefalet 772 b) Müteselsil birlikte kefalet 774 § 41 – KEFALETİN SONUÇLARI 775 I – Kefilin sorumluluğunun kapsamı 775 1. Kefilin borcun aslından başka kanunen sorumlu olduğu hu- suslar......................................................................................... 775 a) Borçlunun kusur veya temerrüdünün kanunî sonuçları 775 b) Dava ve takip masrafları 776 c) İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan akdi faiz 777 2. Asıl borçla kefilin BK. md. 490 gereğince kanunen sorumlu olduğu tutarların kefalet senedinde gösterilen kefilin sorumlu olacağı âzami miktarı aşıp aşamayacağı 779 II – Kefil ile alacaklı arasındaki ilişki 781 1. Kefilin defileri 781 a) Asıl borçluya ait defiler 781 b) Kefilin kişisel defileri 783 2. Alacaklının yükümlülük ve külfetleri 784 a) Borçlunun iflâsı halinde masaya müracaat ve kefile ihbar yükümlülüğü 784 b) Teminatları ve isbat vasıtalarını saklama ve kefile nakil ve tevdi yükümlülüğü 784 c) Tediyeyi kabul külfeti 787 d) Resmî memurlara ve diğer müstahdemlere kefalet halinde borçluya iyi nezaret etme yükümlülüğü 787 III – Kefil ile asıl borçlu arasındaki ilişki 788 1. Kefilin asıl borçludan teminat istemek hakkı 788 2. Kefilin taahhüdünden kurtarılmasını talep hakkı 789 3. Kefilin rücu hakkı 789 § 42 – KEFALETİN SONA ERMESİ 791 I – Asıl borcun sona ermesine bağlı sona erme halleri 791 1. Asıl borcun borçlu tarafından ödenmesi 791 2. Asıl borcu doğuran sözleşmenin feshi 791 3. Borcun ifasının borçlunun kusuru olmaksızın imkânsız hale gelmesi 791 4. Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi 792 5. Borcun yenilenmesi 793 6. Asıl borcun ibra ile ortadan kalkması 794 7. Takas......................................................................................... 795 8. Asıl borca ilişkin kesin hükümden kefilin yararlanması 795 II – Kefalet sözleşmesinin asıl borçtan bağımsız ve kendisine özgü sona erme halleri 795 1. Asıl borçlunun değişmesi 795 2. Kefilin ödeme isteminin alacaklı tarafından kabul edilmemesi ve teminâtların kefile verilmesinden kaçınılması 797 3. Asıl borçlunun veya kefilin ölümünün kefalete etkisi, özellik- le mirasçıların defter tutma istemi halinde durum 797 4. Sözleşme ile veya sözleşmede tanınan feshi ihbarla kefaletin ortadan kaldırılması 798 5. Sınırlı süre için verilen kefaletin sona ermesi 798 6. Sınırlı olmayan süre için kefaletin sona ermesi 801 7. Resmî memurlara ve resmî sıfatı haiz olmayan müstahdem- lere kefalette feshi ihbar 803 BÖLÜM II GARANTİ SÖZLEŞMESİ § 43 – GARANTİ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI, ÇEŞİTLERİ VE BENZE- Rİ SÖZLEŞMELERDEN AYIRDEDİLMESİ 804 I – Garanti sözleşmesinin çeşitleri ve tanımı 804 II – Garanti sözleşmesinin unsurları 809 1. Garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacı 809 2. Garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenil- mesi.......................................................................................... 811 3. Bağımsız yükümlülük altına girme 812 4. İvazsızlık 815 III – Garanti sözleşmesinin benzeri sözleşmelerden ayırdedilmesi 818 1. Kefaletten ayrılması 818 a) Ayırımın önemi 818 b) Garanti sözleşmesini kefaletten ayıran başlıca kıstaslar 820 aa) Aslilik-fer’ilik kıstası 820 bb) Menfaat kıstası 828 cc) Aynen ifa yükümlülüğü - tazminat yükümlülüğü kıstası 829 dd) İvaz kıstası 830 ee) Kişiye yönelik ilgi kıstası 831 ff) Kullanılan deyimler, şüphe halinde kefalet karinesi 832 2. Garanti sözleşmesinin fer’i (yan) teminat yükümlülüklerinden ayırdedilmesi ... 832 3. Garanti sözleşmesinin borçlunun kendi edimini temin ettiği bazı hallerden ayırdedilmesi 836 4. Garanti sözleşmesinin müteselsil olarak borç altına girmeden, birlikte borç üstlenmeden ve avalden ayırdedilmesi 840 a) Müteselsil borçluluktan ayırdetme 840 b) Birlikte borç üstlenmeden ayırdetme 840 c) Avalden ayırdetme 841 5. Garanti sözleşmesinin diğer bazı sözleşmelerden ayırdedil- mesi.......................................................................................... 842 a) Mütalâa ve tavsiye vermekten ayırdetme 842 b) Vekâletten ayırdetme 842 c) İtibar emrinden ayırma 843 d) Komisyoncunun kefaletinden ayırma 844 e) Şarta bağlı bağışlamadan ayırdetme 845 f) ödünç vermeden ayırdetme 846 g) Sigorta sözleşmesinden ayırdetme 846 IV – Garanti sözleşmesinin başkasının fiilini taahhütle ilişkisi 847 § 44 – GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ VE SONA ERMESİ I – Garanti sözleşmesinin hükümleri 852 1. Genel olarak garanti sözleşmesinde tarafların borçları ve hak- ları............................................................................................. 852 2. Garanti verenin tazminat borcu 855 a) Tazminat borcunun içeriği ve niteliği 855 b) Tazminat borcunun muaccelliği; rizikonun gerçekleşmesi 857 c) Garanti edilen rizikonun kapsamının tazminat borcuna et- kisi....................................................................................... 863 aa) Genel olarak ve ilk talepte ödemeli teminat mektupla- rında 864 bb) Sosyal Sigortalar Kurumunun prim ve gecikme zam- mı alacaklarının teminat mektuplarının kapsamına ka- nunen sokulması 865 cc) Ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin teminat mektubunun kapsamına sokulması 868 d) Teminat mektubunun veya tazminat alacağının haczedilip edilemeyeceği 869 e) Tazminat borcunun ödenmesinin ihtiyatî tedbirle önlen- mesi 870 3. Garanti verenin edimini temin ettiği üçüncü kişiye rücuu 871 a) Genel olarak 871 b) Vekâletsiz iş görmeye dayanan rücu olanağı 875 c) Sebepsiz zenginleşmeye dayanan rücu olanağı 878 d) BK. md. 5l’e dayanan rücu olanağı 879 II – Garanti sözleşmesinin sona ermesi 881 1. Genel olarak 881 2. Garanti süresi 884 3. Zamanaşımı 885 a) Belli süreli garanti sözleşmelerinde (vâdeli teminat mek- tuplarında) 885 b) Süresiz garanti sözleşmelerinde (vâdesiz teminat mektup- larında) 892
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı