Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Birleşme ve Devralma İşlemlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ve Tahkim - ALİ ERGİN ÇELEBİ
.jpg){kind=small}
Birleşme ve Devralma İşlemlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ve Tahkim - ALİ ERGİN ÇELEBİ
Ali Ergin ÇELEBİ - Vedat Kitapçılık
Sayfa Sayısı
:
204
Kitap Ölçüleri
:
16*24
Basım Yılı
:
2016
ISBN NO
:
9786059263191
875,00
TL
ÖNSÖZ
Bu eser, 4 Mayıs 2015 tarihinde Prof. Dr. Ziya Akıncı, Prof. Dr. H. Ercüment Erdem ve Prof. Dr. Hatice Özdemir Kocasakal’dan oluşan jüri önünde tarafımca savunulan ve jüri tarafından oybirliğiyle kabul edilen yüksek lisans tezimin, saygıdeğer jüri üyelerinin önerileri doğrultusunda geliştirilmiş ve güncellenmiş halidir.
Yüksek lisans tezi yazmanın akademik açıdan inceleme yapma becerisi kazanmak adına son derece önemli bir fırsat olduğu düşüncesindeyim. Tez konusuna duyduğum ilgi ve merak, ilk kez böyle bir çalışma yapma imkanı bulan bendenizin emekleme sürecini kolaylaştırmıştır.
Bu çalışma eğer bir yerlere geldiyse bu durum saygıdeğer hocalarımın değerli eleştiri ve görüşleri sayesindedir. Saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Ziya Akıncı tez danışmanım olmayı kabul ederek kıymetli vaktini bu çalışmanın ortaya çıkmasına ayırmış ve zengin kütüphanesinden faydalanma imkanını sağlayarak, kaynaklara erişim konusunda bana büyük bir kolaylık sağlamıştır. Yine Saygıdeğer Hocalarım Prof. Dr. H. Ercüment Erdem ve Prof. Dr. Hatice Özdemir Kocasakal hem tez savunma jürisinde yer almayı kabul etmişler hem de tezin gelişmesi ve eksikliklerinin giderilmesi adına kıymetli vakitlerinden özveride bulunmuşlardır. Ayrıca Saygıdeğer Hocam Doç. Dr. Tolga Ayoğlu, tezim hakkında kendisine danıştığım konularda beni yönlendirerek daha hızlı yol almamı sağlamıştır. Şunu belirtmeliyim ki gerçekten sahip olduğum bu ayrıcalığı kelimelerle tarif edebilmem mümkün değil. Saygıdeğer Hocalarıma buradan tekrar teşekkür etmek isterim.
Anladığım kadarıyla böyle çalışmalarda en fazla fedakarlığı sevenlerimiz yapmaktadırlar. Gerek tezin hazırlanması sürecinde gerekse savunmanın gerçekleştirilmesinden basıma kadar geçen süre içerisinde Annem Sevilay Çelebi’yi zaman zaman ziyaret etme imkanı bulamadım. Ancak belirtmem gerekir ki kendisinin paha biçilemez sevgisi, manevi desteği olmasa bu çalışmayı tamamlayacak gücü kendimde bulamazdım. Kardeşim Ersel Çelebi ile ise tezin yazılması sürecinde ev arkadaşlığı yapma zevkini yaşadım. Ancak savunmanın gerçekleştirilmesinden basıma kadar geçen süre içerisinde kendisini de fazlaca ihmal ettim. Yoğunluğumdan ötürü kendisine ihtiyacı olan desteği verememiş olabileceğimi düşünüyorum. Yol arkadaşım Özge Taşdöndüren’in ise özellikle tez yazmaya çalıştığım o ilk zamanlarda sabrı fazlasıyla sınanmıştır. Kendisinin bu çalışmanın ortaya çıkmasındaki katkısı ise sonsuzdur. Herbirine hayatımda oldukları için teşekkür ederim.
Yine kütüphane kullanımı ve tezin savunulması işinin organize edilmesi ile ilgili yardımları için Sevinç Nural’a, henüz o zamanlar bir tanışıklığımız olmamasına rağmen çalışmanın tamamlanması için son derece önemli olan, benim o an için ulaşamadığım ancak kendisinde bulunduğunu tahmin ettiğim bir eseri bana ödünç vererek büyük bir jest yapan Av. Doğan Gültutan’a, tezin sunuma hazırlanması ile ilgili olarak yardımlarını talep ettiğimde beni geri çevirmeyen Alper Yamakoğlu, Kürşat Baki Kavlak, Ar. Gör. Uğur Kaynakçıoğlu, Av. Fatih Burak Uzun’a tekrar teşekkür ederim.
Bu çalışma 2009 yılı sonlarında aramızdan ayrılan çok sevgili Babam Ahmet Çelebi’nin anısına ithaf edilmiştir. Her ne kadar kendisi hukukçu olmasa da, şuna eminim ki bu çalışma sürecinde bizimle olsaydı çalışmaya çok daha farklı bir gözle bakmamı sağlardı. Bu çalışma sayesinde, her zaman yaşadığı dönemin ötesinde düşünen, hukuk eğitimi almama dolaylı da olsa vesile olan, bugünlere gelmemde çok fazla emeği olan Babam Ahmet Çelebi’ye bir kez daha teşekkür ederim.
Ayrıca eserin okuyucuya ulaştırılmasını sağlayan Vedat Kitapçılık’ın sahibi Vedat Carbaş’a, kapak tasarımı ve dizgi işlemlerini titizlikle gerçekleştiren Berrin Doğrul’a teşekkürlerimi sunarım.
İstanbul, 2016
Ali Ergin Çelebi GİRİŞ
I. Konunun Tanıtılması
Yazılı ve görsel mecrada sıklıkla şirket satın alma haberleri ile karşılaşmaktayız. Bu kadar sık karşılaşılan bir durumun kişilerde merak uyandırması da çok normaldir. Ancak şirket satın almalarına ilişkin edindiğimiz bilgiler çoğunlukla işlemin bedeli ve işlemin konusuna dair olmaktadır. Çoğunlukla büyük meblağlar karşılığı gerçekleşen bu işlemlerin taşıdığı riskler ve bu işlemlerin taraflar arasında meydana getirebileceği uyuşmazlıklarla ilgili bilgilere rastlamak pek mümkün değildir. Tabi bunun en önemli sebeplerinden biri, genellikle bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesi hususunda tercih edilen tahkim yolunun gizlilik prensibi gereği yargılamanın içeriği hakkında bilgi alınmasını mümkün kılmamasından kaynaklanmaktadır. İşte biz bu çalışma ile “birleşme ve devralma” kavramı kapsamındaki işlemlerden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların neler olduğunu tespit etmek ve özellikle bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sıklıkla tercih edilen tahkim yolunun tercih edilme nedenlerini ve bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde özellik arz edebilecek niteliklerini anlatmaya çalışacağız. Böylelikle birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesi açısından tahkim yolunun tercih edilmesinin yerinde bir tercih olup olmadığını sorgulama imkanı bulacağız.
II. Sınırlamalar
Birleşme ve devralma, uluslararası alanda “mergers and acquisitions” yani “M&A” olarak yerleşmiş bulunan ancak kapsamı üzerinde görüş birliği olmayan bir kavramdır .
Birleşme ve devralma kavramının kapsamı hakkında görüş birliği mevcut olmamakla birlikte, bir şirketin paylarının ve/veya malvarlığının devralınması sonucunu doğuran işlemlerin bu kavram kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Esin/Lokmanhekim, birleşme ve devralma kavramını, pay veya malvarlığı devir işlemleri ile sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırım işlemi sonucunda oluşan yeni payların kazanıldığı işlemleri anlatmak için kullanmaktadırlar . Yüksel ise ticaret hukuku uygulamasında birleşme ve devralmakavramı altında daha çok pay veya malvarlığı devri yoluyla gerçekleştirilen işlemlerin toplandığını belirtmektedir . Paslı, anonim ortaklıklar ve rekabet hukuku açısından “acquisition” kavramının, birleşme ve devralma kavramındaki “devralma”yı karşıladığını ileri sürmekte olup, acquisition kavramını ise,“Anonim ortaklığın paylarının ya da malvarlığı unsurlarının, bu arada ticari işletmesinin bir üçüncü kişi tarafından, nakit, menkul kıymet veya başka bir aktif karşılığında devralınması/satın alınması ...”şeklinde tanımlamaktadır . Ağaoğlu, birleşme ve devralma kavramının çoğunlukla bir işletmenin malvarlığının tamamının veya önemli bir bölümünün devralınması, ticari işletme işleten bir tüzel kişinin paylarının tamamının veya önemli bir bölümünün devralınması, sermaye taahhüdü yoluyla tüzel kişinin sermaye artırım işlemi sonucunda oluşan yeni paylarının kazanılması işlemlerini anlatmak için kullanıldığını ifade etmektedir . Sezgin Huysal, uluslararası uygulamada yaygın olarak M&A kavramının, bir şirketin veya işletmenin devralınmasını sağlayan bütün işlemleri kapsayacak şekilde kullanıldığını ve kavram kapsamında değerlendirilen işlemler arasında pay ve malvarlığı devir işlemlerinin de bulunduğunu ifade etmektedir .
Her ne kadar öğretide bazı yazarlarca birleşme ve devralma kapsamında gerçekleştirilen pay veya malvarlığı devri işlemlerinde kontrol değişikliği esas alınıyorsa da , bizim de katıldığımız görüşe göre devralma işlemindenbahsedilmesi için kontol değişikliğinin meydana gelmesi zorunlu bir unsur değildir .
Birleşme ve devralma günümüzde çoğu kez pay veya malvarlığı devir işlemlerini anlatmak için kullanılmakta olup, bu kavramı çalışmamız kapsamında özellikle teknik-hukuki anlamda birleşme ve “bölünme” gibi işlemleri kapsamına dahil etmeksizin, karşılıklı müzakereler sonucunda bir şirketin ortaklık paylarını ve/veya malvarlığını tamamen veya kısmen bir devir sözleşmesi ile rızaen para karşılığı devralmayı sağlayan işlemler ile sınırlandırarak kullanmayı tercih etmekteyiz.
Bu kullanım şeklinin, Türk Hukukunda özellikle rekabet hukuku yasal düzenlemelerinde yer verilen birleşme ve devralma kavramlarının farklı işlemleri kapsayacak şekilde kullanılıyor olmasından dolayı kavram kargaşası meydana getirmemesine dikkat edilmelidir.
III. İnceleme Yöntemi
Birleşme ve devralmaların ticari alandaki önemi büyüktür . Gerçekten yüksek bedeller karşılığı gerçekleştirilebilen bu işlemlerin doğurabileceği riskler gözetilmeden müzakerelere girişmek telafisi olmayabilecek zararlara uğranılmasına neden olabilmektedir. Böylesine riskli durumlarla karşılaşmamak için birleşme ve devralma sürecinde karşılaşılabilecek uyuşmazlıkların neler olabileceğini tespit etmek gereklidir. Biz de birleşme ve devralma işleminin gerçekleştirilmesine yönelik müzakerelere başlanmasından itibaren bütün birleşme ve devralma işleminin gerçekleştirilme süreci ve sonrasında özellikle birleşme ve devralma işleminin tarafları arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkları tespit etmenin öncelikle gerekli olduğunu düşünerek çalışmamızın birinci bölümünü bu uyuşmazlıkların neler olduğunu tespit etmeye ayırdık. Her bir birleşme ve devralma işlemi kendine has bir yapıda olduğundan meydana gelebilecek bütün uyuşmazlıkları tespit edebilmek mümkün olmayacaktır. Zaten bu çalışma da meydana gelebilecek bütün uyuşmazlıkları tespit etmek iddiası taşımamaktadır. Ancak çalışmamız kapsamında sıklıkla karşılaşılan uyuşmazlıkların neler olduğunun tespit edilmesi özellikle birleşme ve devralma işlemi gerçekleştirmek isteyen tarafların önceden belirli risklere karşı bilgi sahibi olmaları bakımından önem arz etmektedir. Bu kapsamda birleşme ve devralma işlemleri her ne kadar standart bir prosedüre sahip olmasa da hemen hemen aynı süreç sonucu meydana geldiğinden , birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, hem pay hem de malvarlığı devir sözleşmelerini anlatmak üzere kullandığımız birleşme ve devralma sözleşmesinin imzalanmasından önceki dönemde doğan, sözleşmenin imzalanmasından tasarruf işleminin gerçekleştirilmesi anına kadar geçen süreç olan imza sonrası - kapanış öncesi dönemde doğan ve tasarruf işleminin gerçekleştirilmesinden sonraki süreç olan kapanış sonrası dönemde doğan uyuşmazlıklar olarak üç aşamada incelenecektir.
Çalışmamızın ikinci bölümü uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ayrılmıştır. Tahkimin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sıklıkla tercih edilen bir müessese olduğu ortadadır. Biz de çalışmamızın ikinci bölümünün ilk kısmında, tahkimin devlet mahkemelerine nazaran tercih edilme sebeplerini detaylı olarak inceleyip, tahkimin devlet mahkemelerine nazaran avantaj sağladığı yönleri olarak görülen niteliklerinin birleşme ve devralma işlemleri açısından da söz konusu olup olmadığını tespit etmeye çalışacağız. Bunu yaparken, tahkimin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların nitelikleri nazara alınarak tercih edildiği halleri, tahkimin uyuşmazlıkların niteliğine odaklanılmaksızın tercih edildiği hallerden ayıracağız. Böylelikle birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların nitelikleri ön plana çıkarılmış olacaktır. İkinci bölümün ikinci kısmında ise birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tahkim ile birlikte öngörülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden müzakere, arabuluculuk veya uzlaştırma, hakem-bilirkişi müesseselerinin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki işlevleri ve bu yolların tahkim yolu ile ilişkileri tespit edilmeye çalışılacaktır. İkinci bölümün üçüncü kısmında ise, birleşme ve devralma işlemleri açısından tahkim yolunda özellik gösterebilecek hususların neler olduğu ortaya koyulmaya çalışılacaktır. Aslında her bir birleşme ve devralma işlemi kendine özgü bir yapıya sahiptir. Tahkim yolu bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tercih ediliyorsa bir çok farklı hususta değerlendirme yapılması mümkündür. Çalışmanın bu kısmında, tahkimin bütün özellik arz edebilecek yönleri yerine, birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmeye müsait olup olmadıkları, tahkim anlaşmasının kapsamının etkileri, tahkim anlaşmasının özellikle tüzel kişilik perdesinin arkasındaki üçüncü kişiye teşmil edilip edilemeyeceği meselesi, tahkimde geçiçi hukuki koruma tedbirlerine hükmedilmesi ihtiyacı bulunması halinde bunun nasıl sağlanacağı, süratli bir yargılama gerçekleştirilmesi adına hızlı yargılama usulünün etkinlik sağlayıp sağlayamayacağı üzerinde durulacaktır. İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ V
KISALTMALAR XI
GİRİŞ 1
I. Konunun Tanıtılması 1
II. Sınırlamalar 1
III. İnceleme Yöntemi 5
BİRİNCİ BÖLÜM
BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDEN
KAYNAKLANANUYUŞMAZLIKLAR
I. İmza Öncesi Dönem 9
II. İmza Sonrası – Kapanış Öncesi Dönem 20
III. Kapanış Sonrası Dönem 28
A. Beyanlar ve Taahhütlerin İşlerliği İle İlgili Uyuşmazlıklar 29
1. Beyanlar ve Taahhütlerin Hazırlanması 29
2. Meydana Gelebilecek Uyuşmazlıklar 38
a. Şirket Payının Devri İşlemlerinde Lüzumlu
Vasıf Eksikliği Bulunduğunun İddia Edilmesi 38
b. Sorumluluğun Sınırlandırılmasından veya
Kaldırılmasından Kaynaklanan Uyuşmazlıklar 42
c. Edimin Ayıplı İfa Edilmesi Halinde Hükümlerin
Yarışması Sorunu 43
aa. Borca Aykırılığa İlişkin Genel Hükümler ile
Ayıba Karşı Tekeffüle İlişkin Özel Hükümlerin
Yarışması 43
bb. Yanılma Hükümleri İle Ayıba Karşı Tekeffüle
İlişkin Özel Hükümlerin Yarışması 46
d. Beyanlar ve Taahhütlerin Belirsizliğinden
Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ..................................50
e. Pay Devri İşlemlerinde Üçüncü Kişilerin Hedef
Şirketten Talepleri Karşısında Devredenin Durumu 51
B. Bedel Üzerinde Anlaşmazlık 53
İKİNCİ BÖLÜM
BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDEN
KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN
TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMLENMESİ
I. Tahkimin Devlet Mahkemeleri Yerine Tercih
Edilme Nedenleri 69
A. Tahkimin Uyuşmazlıkların Nitelikleri Göz Önünde
Bulundurulmaksızın Tercih Edilmesinde Etken
Olabilecek Hususlar 71
B. Tahkimin Uyuşmazlıkların Nitelikleri Nazara Alınarak
Tercih Edilmesinde Etken Olabilecek Hususlar 73
1. Gizlilik 73
2. Süreden Tasarruf 77
3. Çözümün Uzmanlarca Gerçekleştirilmesi 81
4. Yargılama Usulünün Belirlenebilmesi 82
5. Dostane ve İş Odaklı Bir Çözüm Üretilebilmesi 84
6. Ucuzluk 85
II. Tahkim ile Birlikte Öngörülen Alternatif Uyuşmazlık
Çözüm Yöntemleri 88
A. Müzakere, Uzlaştırma, Arabuluculuk Yöntemleri 88
B. Hakem-Bilirkişilik Yöntemi 100
III. Birleşme ve Devralma İşlemlerinden Kaynaklanan
Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümlenmesinde
Özellik Gösteren Haller 112
A. Uyuşmazlıkların Konu Bakımından Tahkim Yoluyla
Çözümlenmeye Elverişli Olup Olmadıklarının Tespiti 112
B. Tahkim Anlaşmasının Kapsamı 118
C. Üçüncü Kişilerin Tahkim Anlaşmasının Kendilerine
Teşmil Edilmesi Yoluyla Davada Taraf Haline
Getirilmeleri 125
1. Genel Olarak 125
2. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılarak Tahkim
Anlaşmasının Şirket Pay Sahiplerine veya Üyelerine
Teşmili 126
D. Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Tedbirlerine
Hükmedilmesi 138
E. Tahkimde Hızlı Yargılama Usulü 166
SONUÇ 177
KAYNAKÇA 181
Bu eser, 4 Mayıs 2015 tarihinde Prof. Dr. Ziya Akıncı, Prof. Dr. H. Ercüment Erdem ve Prof. Dr. Hatice Özdemir Kocasakal’dan oluşan jüri önünde tarafımca savunulan ve jüri tarafından oybirliğiyle kabul edilen yüksek lisans tezimin, saygıdeğer jüri üyelerinin önerileri doğrultusunda geliştirilmiş ve güncellenmiş halidir.
Yüksek lisans tezi yazmanın akademik açıdan inceleme yapma becerisi kazanmak adına son derece önemli bir fırsat olduğu düşüncesindeyim. Tez konusuna duyduğum ilgi ve merak, ilk kez böyle bir çalışma yapma imkanı bulan bendenizin emekleme sürecini kolaylaştırmıştır.
Bu çalışma eğer bir yerlere geldiyse bu durum saygıdeğer hocalarımın değerli eleştiri ve görüşleri sayesindedir. Saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Ziya Akıncı tez danışmanım olmayı kabul ederek kıymetli vaktini bu çalışmanın ortaya çıkmasına ayırmış ve zengin kütüphanesinden faydalanma imkanını sağlayarak, kaynaklara erişim konusunda bana büyük bir kolaylık sağlamıştır. Yine Saygıdeğer Hocalarım Prof. Dr. H. Ercüment Erdem ve Prof. Dr. Hatice Özdemir Kocasakal hem tez savunma jürisinde yer almayı kabul etmişler hem de tezin gelişmesi ve eksikliklerinin giderilmesi adına kıymetli vakitlerinden özveride bulunmuşlardır. Ayrıca Saygıdeğer Hocam Doç. Dr. Tolga Ayoğlu, tezim hakkında kendisine danıştığım konularda beni yönlendirerek daha hızlı yol almamı sağlamıştır. Şunu belirtmeliyim ki gerçekten sahip olduğum bu ayrıcalığı kelimelerle tarif edebilmem mümkün değil. Saygıdeğer Hocalarıma buradan tekrar teşekkür etmek isterim.
Anladığım kadarıyla böyle çalışmalarda en fazla fedakarlığı sevenlerimiz yapmaktadırlar. Gerek tezin hazırlanması sürecinde gerekse savunmanın gerçekleştirilmesinden basıma kadar geçen süre içerisinde Annem Sevilay Çelebi’yi zaman zaman ziyaret etme imkanı bulamadım. Ancak belirtmem gerekir ki kendisinin paha biçilemez sevgisi, manevi desteği olmasa bu çalışmayı tamamlayacak gücü kendimde bulamazdım. Kardeşim Ersel Çelebi ile ise tezin yazılması sürecinde ev arkadaşlığı yapma zevkini yaşadım. Ancak savunmanın gerçekleştirilmesinden basıma kadar geçen süre içerisinde kendisini de fazlaca ihmal ettim. Yoğunluğumdan ötürü kendisine ihtiyacı olan desteği verememiş olabileceğimi düşünüyorum. Yol arkadaşım Özge Taşdöndüren’in ise özellikle tez yazmaya çalıştığım o ilk zamanlarda sabrı fazlasıyla sınanmıştır. Kendisinin bu çalışmanın ortaya çıkmasındaki katkısı ise sonsuzdur. Herbirine hayatımda oldukları için teşekkür ederim.
Yine kütüphane kullanımı ve tezin savunulması işinin organize edilmesi ile ilgili yardımları için Sevinç Nural’a, henüz o zamanlar bir tanışıklığımız olmamasına rağmen çalışmanın tamamlanması için son derece önemli olan, benim o an için ulaşamadığım ancak kendisinde bulunduğunu tahmin ettiğim bir eseri bana ödünç vererek büyük bir jest yapan Av. Doğan Gültutan’a, tezin sunuma hazırlanması ile ilgili olarak yardımlarını talep ettiğimde beni geri çevirmeyen Alper Yamakoğlu, Kürşat Baki Kavlak, Ar. Gör. Uğur Kaynakçıoğlu, Av. Fatih Burak Uzun’a tekrar teşekkür ederim.
Bu çalışma 2009 yılı sonlarında aramızdan ayrılan çok sevgili Babam Ahmet Çelebi’nin anısına ithaf edilmiştir. Her ne kadar kendisi hukukçu olmasa da, şuna eminim ki bu çalışma sürecinde bizimle olsaydı çalışmaya çok daha farklı bir gözle bakmamı sağlardı. Bu çalışma sayesinde, her zaman yaşadığı dönemin ötesinde düşünen, hukuk eğitimi almama dolaylı da olsa vesile olan, bugünlere gelmemde çok fazla emeği olan Babam Ahmet Çelebi’ye bir kez daha teşekkür ederim.
Ayrıca eserin okuyucuya ulaştırılmasını sağlayan Vedat Kitapçılık’ın sahibi Vedat Carbaş’a, kapak tasarımı ve dizgi işlemlerini titizlikle gerçekleştiren Berrin Doğrul’a teşekkürlerimi sunarım.
İstanbul, 2016
Ali Ergin Çelebi GİRİŞ
I. Konunun Tanıtılması
Yazılı ve görsel mecrada sıklıkla şirket satın alma haberleri ile karşılaşmaktayız. Bu kadar sık karşılaşılan bir durumun kişilerde merak uyandırması da çok normaldir. Ancak şirket satın almalarına ilişkin edindiğimiz bilgiler çoğunlukla işlemin bedeli ve işlemin konusuna dair olmaktadır. Çoğunlukla büyük meblağlar karşılığı gerçekleşen bu işlemlerin taşıdığı riskler ve bu işlemlerin taraflar arasında meydana getirebileceği uyuşmazlıklarla ilgili bilgilere rastlamak pek mümkün değildir. Tabi bunun en önemli sebeplerinden biri, genellikle bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesi hususunda tercih edilen tahkim yolunun gizlilik prensibi gereği yargılamanın içeriği hakkında bilgi alınmasını mümkün kılmamasından kaynaklanmaktadır. İşte biz bu çalışma ile “birleşme ve devralma” kavramı kapsamındaki işlemlerden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların neler olduğunu tespit etmek ve özellikle bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sıklıkla tercih edilen tahkim yolunun tercih edilme nedenlerini ve bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde özellik arz edebilecek niteliklerini anlatmaya çalışacağız. Böylelikle birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesi açısından tahkim yolunun tercih edilmesinin yerinde bir tercih olup olmadığını sorgulama imkanı bulacağız.
II. Sınırlamalar
Birleşme ve devralma, uluslararası alanda “mergers and acquisitions” yani “M&A” olarak yerleşmiş bulunan ancak kapsamı üzerinde görüş birliği olmayan bir kavramdır .
Birleşme ve devralma kavramının kapsamı hakkında görüş birliği mevcut olmamakla birlikte, bir şirketin paylarının ve/veya malvarlığının devralınması sonucunu doğuran işlemlerin bu kavram kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Esin/Lokmanhekim, birleşme ve devralma kavramını, pay veya malvarlığı devir işlemleri ile sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırım işlemi sonucunda oluşan yeni payların kazanıldığı işlemleri anlatmak için kullanmaktadırlar . Yüksel ise ticaret hukuku uygulamasında birleşme ve devralmakavramı altında daha çok pay veya malvarlığı devri yoluyla gerçekleştirilen işlemlerin toplandığını belirtmektedir . Paslı, anonim ortaklıklar ve rekabet hukuku açısından “acquisition” kavramının, birleşme ve devralma kavramındaki “devralma”yı karşıladığını ileri sürmekte olup, acquisition kavramını ise,“Anonim ortaklığın paylarının ya da malvarlığı unsurlarının, bu arada ticari işletmesinin bir üçüncü kişi tarafından, nakit, menkul kıymet veya başka bir aktif karşılığında devralınması/satın alınması ...”şeklinde tanımlamaktadır . Ağaoğlu, birleşme ve devralma kavramının çoğunlukla bir işletmenin malvarlığının tamamının veya önemli bir bölümünün devralınması, ticari işletme işleten bir tüzel kişinin paylarının tamamının veya önemli bir bölümünün devralınması, sermaye taahhüdü yoluyla tüzel kişinin sermaye artırım işlemi sonucunda oluşan yeni paylarının kazanılması işlemlerini anlatmak için kullanıldığını ifade etmektedir . Sezgin Huysal, uluslararası uygulamada yaygın olarak M&A kavramının, bir şirketin veya işletmenin devralınmasını sağlayan bütün işlemleri kapsayacak şekilde kullanıldığını ve kavram kapsamında değerlendirilen işlemler arasında pay ve malvarlığı devir işlemlerinin de bulunduğunu ifade etmektedir .
Her ne kadar öğretide bazı yazarlarca birleşme ve devralma kapsamında gerçekleştirilen pay veya malvarlığı devri işlemlerinde kontrol değişikliği esas alınıyorsa da , bizim de katıldığımız görüşe göre devralma işlemindenbahsedilmesi için kontol değişikliğinin meydana gelmesi zorunlu bir unsur değildir .
Birleşme ve devralma günümüzde çoğu kez pay veya malvarlığı devir işlemlerini anlatmak için kullanılmakta olup, bu kavramı çalışmamız kapsamında özellikle teknik-hukuki anlamda birleşme ve “bölünme” gibi işlemleri kapsamına dahil etmeksizin, karşılıklı müzakereler sonucunda bir şirketin ortaklık paylarını ve/veya malvarlığını tamamen veya kısmen bir devir sözleşmesi ile rızaen para karşılığı devralmayı sağlayan işlemler ile sınırlandırarak kullanmayı tercih etmekteyiz.
Bu kullanım şeklinin, Türk Hukukunda özellikle rekabet hukuku yasal düzenlemelerinde yer verilen birleşme ve devralma kavramlarının farklı işlemleri kapsayacak şekilde kullanılıyor olmasından dolayı kavram kargaşası meydana getirmemesine dikkat edilmelidir.
III. İnceleme Yöntemi
Birleşme ve devralmaların ticari alandaki önemi büyüktür . Gerçekten yüksek bedeller karşılığı gerçekleştirilebilen bu işlemlerin doğurabileceği riskler gözetilmeden müzakerelere girişmek telafisi olmayabilecek zararlara uğranılmasına neden olabilmektedir. Böylesine riskli durumlarla karşılaşmamak için birleşme ve devralma sürecinde karşılaşılabilecek uyuşmazlıkların neler olabileceğini tespit etmek gereklidir. Biz de birleşme ve devralma işleminin gerçekleştirilmesine yönelik müzakerelere başlanmasından itibaren bütün birleşme ve devralma işleminin gerçekleştirilme süreci ve sonrasında özellikle birleşme ve devralma işleminin tarafları arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkları tespit etmenin öncelikle gerekli olduğunu düşünerek çalışmamızın birinci bölümünü bu uyuşmazlıkların neler olduğunu tespit etmeye ayırdık. Her bir birleşme ve devralma işlemi kendine has bir yapıda olduğundan meydana gelebilecek bütün uyuşmazlıkları tespit edebilmek mümkün olmayacaktır. Zaten bu çalışma da meydana gelebilecek bütün uyuşmazlıkları tespit etmek iddiası taşımamaktadır. Ancak çalışmamız kapsamında sıklıkla karşılaşılan uyuşmazlıkların neler olduğunun tespit edilmesi özellikle birleşme ve devralma işlemi gerçekleştirmek isteyen tarafların önceden belirli risklere karşı bilgi sahibi olmaları bakımından önem arz etmektedir. Bu kapsamda birleşme ve devralma işlemleri her ne kadar standart bir prosedüre sahip olmasa da hemen hemen aynı süreç sonucu meydana geldiğinden , birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, hem pay hem de malvarlığı devir sözleşmelerini anlatmak üzere kullandığımız birleşme ve devralma sözleşmesinin imzalanmasından önceki dönemde doğan, sözleşmenin imzalanmasından tasarruf işleminin gerçekleştirilmesi anına kadar geçen süreç olan imza sonrası - kapanış öncesi dönemde doğan ve tasarruf işleminin gerçekleştirilmesinden sonraki süreç olan kapanış sonrası dönemde doğan uyuşmazlıklar olarak üç aşamada incelenecektir.
Çalışmamızın ikinci bölümü uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ayrılmıştır. Tahkimin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sıklıkla tercih edilen bir müessese olduğu ortadadır. Biz de çalışmamızın ikinci bölümünün ilk kısmında, tahkimin devlet mahkemelerine nazaran tercih edilme sebeplerini detaylı olarak inceleyip, tahkimin devlet mahkemelerine nazaran avantaj sağladığı yönleri olarak görülen niteliklerinin birleşme ve devralma işlemleri açısından da söz konusu olup olmadığını tespit etmeye çalışacağız. Bunu yaparken, tahkimin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların nitelikleri nazara alınarak tercih edildiği halleri, tahkimin uyuşmazlıkların niteliğine odaklanılmaksızın tercih edildiği hallerden ayıracağız. Böylelikle birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların nitelikleri ön plana çıkarılmış olacaktır. İkinci bölümün ikinci kısmında ise birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tahkim ile birlikte öngörülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden müzakere, arabuluculuk veya uzlaştırma, hakem-bilirkişi müesseselerinin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki işlevleri ve bu yolların tahkim yolu ile ilişkileri tespit edilmeye çalışılacaktır. İkinci bölümün üçüncü kısmında ise, birleşme ve devralma işlemleri açısından tahkim yolunda özellik gösterebilecek hususların neler olduğu ortaya koyulmaya çalışılacaktır. Aslında her bir birleşme ve devralma işlemi kendine özgü bir yapıya sahiptir. Tahkim yolu bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tercih ediliyorsa bir çok farklı hususta değerlendirme yapılması mümkündür. Çalışmanın bu kısmında, tahkimin bütün özellik arz edebilecek yönleri yerine, birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmeye müsait olup olmadıkları, tahkim anlaşmasının kapsamının etkileri, tahkim anlaşmasının özellikle tüzel kişilik perdesinin arkasındaki üçüncü kişiye teşmil edilip edilemeyeceği meselesi, tahkimde geçiçi hukuki koruma tedbirlerine hükmedilmesi ihtiyacı bulunması halinde bunun nasıl sağlanacağı, süratli bir yargılama gerçekleştirilmesi adına hızlı yargılama usulünün etkinlik sağlayıp sağlayamayacağı üzerinde durulacaktır. İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ V
KISALTMALAR XI
GİRİŞ 1
I. Konunun Tanıtılması 1
II. Sınırlamalar 1
III. İnceleme Yöntemi 5
BİRİNCİ BÖLÜM
BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDEN
KAYNAKLANANUYUŞMAZLIKLAR
I. İmza Öncesi Dönem 9
II. İmza Sonrası – Kapanış Öncesi Dönem 20
III. Kapanış Sonrası Dönem 28
A. Beyanlar ve Taahhütlerin İşlerliği İle İlgili Uyuşmazlıklar 29
1. Beyanlar ve Taahhütlerin Hazırlanması 29
2. Meydana Gelebilecek Uyuşmazlıklar 38
a. Şirket Payının Devri İşlemlerinde Lüzumlu
Vasıf Eksikliği Bulunduğunun İddia Edilmesi 38
b. Sorumluluğun Sınırlandırılmasından veya
Kaldırılmasından Kaynaklanan Uyuşmazlıklar 42
c. Edimin Ayıplı İfa Edilmesi Halinde Hükümlerin
Yarışması Sorunu 43
aa. Borca Aykırılığa İlişkin Genel Hükümler ile
Ayıba Karşı Tekeffüle İlişkin Özel Hükümlerin
Yarışması 43
bb. Yanılma Hükümleri İle Ayıba Karşı Tekeffüle
İlişkin Özel Hükümlerin Yarışması 46
d. Beyanlar ve Taahhütlerin Belirsizliğinden
Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ..................................50
e. Pay Devri İşlemlerinde Üçüncü Kişilerin Hedef
Şirketten Talepleri Karşısında Devredenin Durumu 51
B. Bedel Üzerinde Anlaşmazlık 53
İKİNCİ BÖLÜM
BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDEN
KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN
TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMLENMESİ
I. Tahkimin Devlet Mahkemeleri Yerine Tercih
Edilme Nedenleri 69
A. Tahkimin Uyuşmazlıkların Nitelikleri Göz Önünde
Bulundurulmaksızın Tercih Edilmesinde Etken
Olabilecek Hususlar 71
B. Tahkimin Uyuşmazlıkların Nitelikleri Nazara Alınarak
Tercih Edilmesinde Etken Olabilecek Hususlar 73
1. Gizlilik 73
2. Süreden Tasarruf 77
3. Çözümün Uzmanlarca Gerçekleştirilmesi 81
4. Yargılama Usulünün Belirlenebilmesi 82
5. Dostane ve İş Odaklı Bir Çözüm Üretilebilmesi 84
6. Ucuzluk 85
II. Tahkim ile Birlikte Öngörülen Alternatif Uyuşmazlık
Çözüm Yöntemleri 88
A. Müzakere, Uzlaştırma, Arabuluculuk Yöntemleri 88
B. Hakem-Bilirkişilik Yöntemi 100
III. Birleşme ve Devralma İşlemlerinden Kaynaklanan
Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümlenmesinde
Özellik Gösteren Haller 112
A. Uyuşmazlıkların Konu Bakımından Tahkim Yoluyla
Çözümlenmeye Elverişli Olup Olmadıklarının Tespiti 112
B. Tahkim Anlaşmasının Kapsamı 118
C. Üçüncü Kişilerin Tahkim Anlaşmasının Kendilerine
Teşmil Edilmesi Yoluyla Davada Taraf Haline
Getirilmeleri 125
1. Genel Olarak 125
2. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılarak Tahkim
Anlaşmasının Şirket Pay Sahiplerine veya Üyelerine
Teşmili 126
D. Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Tedbirlerine
Hükmedilmesi 138
E. Tahkimde Hızlı Yargılama Usulü 166
SONUÇ 177
KAYNAKÇA 181
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı