Türk Ceza Hukukunda Zorunluluk Hali
Türk Ceza Hukukunda Zorunluluk Hali
Çağrı KAN
Ceza hukuku yalnızca kanunda yer alan normlar bütünü değil, aynı zamanda bir felsefi disiplin ve bir insan hakları manifestosudur. Dolayısı ile maddi ceza hukuku anlamında sağlıklı bir değerlendirmede bulunabilmek adına bütünü kavramak ve bu bağlamda tespit yapmaya çalışmak, anlamlı bir faaliyet olacaktır. Ceza hukukunun en temel meselesi hukuka aykırılık ve onun kardeşi niteliğindeki kusurluluk kurumlarıdır.
Bir fiilin norma aykırı kabul edilerek bir ihlal haline gelmesi için onun öncelikle hukuka aykırı olarak ortaya çıkması gerekir. Hukuk düzeni ve iradi bir emrin tezahürü olan ceza hukuku[1] salt emir normlarından oluşmamakta ve içinde birçok yapıyı barındırmaktadır. Bunun sebebi toplumun farklı ihtiyaçlarına cevap verebilmektir. Bu bağlamda hukuk düzeni de içinde çelişki taşımayıp, ihtiyaca cevap veren bu normlardan oluşmaktadır. Böylelikle “hukuk düzeni bir yandan bir fiilin yapılmasını emrederken, öte yandan yapılmasını ya da yapılmamasını emrettiği bu davranışın bazı koşullarda yapılmasına ya da yapılmamasına izin vermektedir. Bu izin faaliyetini de kuralda istisnayı ifade eden negatif normlar ( tecviz edici normlar ) vasıtası ile yerine getirir. Bu normlar vasıtasıyla emredici ve yasaklayıcı normların etkileri ortadan kaldırılmakta, böylelikle kural olarak yasaklanan ve suç sayılan bir davranışa bu normlarla izin verilmektedir.”[2] İzin veren bu normlardan biri de zorunluluk halidir.
Hukuka aykırılığın maddi görünümü normun koruduğu menfaatin ihlali iken, bu ihlal karşısındaki normun içeriğindeki emre aykırılığın yaptırımı ise müeyyide ile karşılanmaktadır. Fiil, bu emri ihlal ettiğinde artık bir müeyyide unsurunun doğumu sorunu değil, hukuk alemi bakımından bir müeyyide unsurunun ortadan kalkması sorunu mevcuttur. Bu da ancak ihlale izin veren bir başka norm ile sağlanabilir. Hukuka uygunluk nedeni olarak düzenleme yapan norm bu şekilde bir normdur. Bu düşünce etrafında zorunluluk hali, bir hukuka uygunluk sebebi olarak hukuka aykırı olan fiile izin veren bir normdur. [3] Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen tecviz edici-izin verici norm da böyle bir normdur. Buna göre; zorunluluk hali, bir hukuka uygunluk nedeni olarak suçun bir unsuru olan hukuka aykırılığı kaldırmaktadır. Bu düşünce kapsamında, onun salt varlığından önce gerçekleşen fiil hukuka aykırıdır. Bundan dolayı bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması, normun hukuka aykırı olarak doğmamasını sağlamaktadır. Dolayısı ile zorunluluk halinde işlenen fiil en başından itibaren hukuka uygun olarak doğmaktadır. Böylelikle, zorunluluk halinde suçun hukuka aykırılık unsuru olmadığı için, fiil baştan itibaren hukuka uygundur. Bu etkinin nasıl ortaya çıktığı konusunda ise farklı tartışmalar bulunmaktadır.[4]
Normatif ceza hukuku bilimi, konusunu beşeri davranışlarda[5] bulduğu için zorunluluk halini, beşerin gösterebileceği en doğal tepki halinden de soyutlayabilmek mümkün değildir. Çalışmamızın konusunu, ceza hukukunun köklü ancak halen üzerinde oldukça çok sayıda tartışma bulunan ceza hukukunun bir disiplini olan zorunluluk hali oluşturmaktadır.[6] Eski tarihli ceza kanunlarında zorunluluk hali kurumunun genel bir hükme bağlanmadığı ve hatta zorunluluk halinin ceza kanunlarına girişi oldukça yeni sayılabilse de günümüzde modern ceza kanunlarının tamamına yakını bu kurumu düzenlemiştir.[7] Zorunluluk halinin doğası ve temellerinin şekillenmesi konusundaki fikir ayrılıkları ise bugün halen güncelliğini korumaktadır.[8] Bu fikir ayrılıkları kurumun hukuki niteliği konusunda farklı düzenleme şekillerinin; hukuka uygunluk sebebi ya da kusurluluğu kaldıran hal ya da her iki niteliğin de normatif düzenlemeye dahil edilmesiyle ceza kanunlarında vücut bulmuştur. “Hatta çağımızda zorunluluk halinin bir kriz geçirmekte olduğu ve ceza hukukunun ahlakileştirilmesine ve insanileştirilmesine çalışıldığı bir dönemde, onun daha sınırlı bir şekilde düzenlenmesi gerektiği dahi savunulmaktadır.”[9] Ancak bir taraftan zorunluluk halinin hukuka uygunluğunu insanlara yüklediği ödev bilincinin sağladığı da düşünülmekteydi. İşte bu nedenle de açlık durumundaki gıda maddesi hırsızlıkları gibi hırsızlıklar, örneğin; hamile birinin açlık durumunda yaptığı hırsızlık cezalandırılmamıştı.[10]
Zorunluluk hali ile gerek hipotezleri, gerekse tarihi süreç açısından benzerlik taşıyan kurum, meşru savunmadır. Bu hipotezler her ne kadar terimsel anlamda benzeşse de her iki kurum arasında farklılıklar da bulunmaktadır. Örneğin; zorunluluk halinde saldırgana ilişkin bir hukuk ihlal edilmemekte, ihlal kişinin neden olmadığı bir tehlikeden kaynaklanmakta ve zorunluluk halinde işlenen fiil, olayın dışındaki birine karşı yapılmaktadır. Meşru savunmadan farklı olarak artık burada haksız bir saldırı ve ona karşı kendini savunma söz konusu değildir. Yine zorunluluk halinde değerlendirilen ve sonuçları saptanmaya çalışılan husus “tehlikedir.” Tehlike karşısında gerek korunan, gerekse ihlal edilen açısından olmak üzere, her ikisi de hukuken geçerli menfaatler bulunmaktadır. Ancak hukuk düzeni bu menfaatleri koruyamadığı durumları göz önünde tutarak söz konusu menfaatlerden birinin diğerinin lehine feda edilmesini kabul etmek zorunda kalmıştır.[11]
“Türk Ceza Hukuku’nda Zorunluluk Hali” başlıklı bu çalışma 5237 Sayılı TCK ve 5271 Sayılı CMK’ya dayanmaktadır. 1889 Tarihli İtalyan Zanardelli Ceza Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Mülga TCK yerine benimsenen, yürürlükteki TCK Alman Ceza Kanunu sisteminden yola çıkılarak hazırlanmış olsa da bu konuda sistematik bir bütünlük arz etmemektedir. Bu bakımdan her ne kadar eski sistem terk edilmiş gibi görünse de bir hukuki kurumu açıklamakta temel dayanağa inmek ve bu bağlamda İtalyan Ceza Kanunu ve doktrinindeki bakış açısından faydalanılması bizim açımımızdan bir gerekliliktir. Bu nedenle TCK’daki düzenleme incelenirken kurumun karşılaştırmalı hukuktaki görünümüne de yer yer değinilmiştir. Ancak bu durum çalışmanın kapsamını aşmadan yapılmaya çalışılmış olup, bu bağlamda mevcut doktrin, Yüksek Yargı kararları ve özellik arz eden örnekler açısından yapılan sınırlı bir değinmedir. Zorunluluk halinin bir hukuki yapı olarak düzenlendiği ceza kanunlarında farklı görünümleri bulunmakta olduğundan, daha açık bir ifadeyle farklı hukuki yapılar içinde ele alındığından çalışmamızın konusunu zorunluluk halinin Türk Ceza Hukuku’ndaki görünümü oluşturmaktadır. Aynı zamanda bu durum, oldukça geniş bir konu olan genel anlamda zorunluluk haline bir sınır çizme zorunluluğundan da kaynaklanmaktadır. Zorunluluk hali yalnızca ceza hukuku açısından değil, aynı zamanda bütün bir hukuk sistemi için de anlam taşıdığından zorunluluk haline hukukun genel teorisinin konusu olarak bakılması bir gerekliliktir. Ancak çalışmamızda zorunluluk halinin uluslararası hukuktaki görünümü ve özel hukuk bakımından görünümü üzerinde konu ile ilgili noktalar dışında durulmayacaktır. Bu noktalar çalışmamızın kapsamı dışında kalmaktadır.
Mülga TCK, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu kaldıran sebepler arasında ayrım yapmış, 5237 Sayılı TCK’da ise bu durum Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler şeklinde tek bir başlık altında düzenlenmiştir. 5237 Sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları içinde yer alan ve daha sonra Hükümet Tasarısı durumuna gelen Dönmezer Taslak ve Tasarıları’nın Dördüncüsü’nde ise hukuka uygunluk nedenlerine ayrıca yer verilmişti. Bu yaklaşım biçimi 5237 Sayılı TCK’nın hazırlanmasına katkıda bulunan akademisyenler tarafından kabul görmemiş ve yeniden eski sisteme dönülmüştür.[12] Ancak mevcut sistemin birçok yönden karışıklık arz etmesi dolayısı ile klasikleşmiş olan hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu kaldıran sebepler arasında ayrımı tanıyan düşünce çalışmamızı incelerken gözetilmiştir. Bu bağlamda, suçun unsurları açısından birçok ayrımı bulunmakla birlikte, bu anlayışların değerlendirilmesine girilmeksizin, hukuka aykırılığı suçun unsuru sayan anlayış kabul edilerek çalışmamız oluşturulmuştur.
Üç bölümden oluşacak çalışmamızın birinci bölümünde, zorunluluk haline ilişkin kavramsal durumlar hakkında bilgi verildikten sonra, zorunluluk halinin meşruiyetinin nereden kaynaklandığı sorusuna ayrıntılı olarak cevap aranmaya çalışılacaktır. Bu bağlamda zorunluluk halinin kaynağını açıklayan teoriler çerçevesinde, zorunluluk halinin hukuki niteliğini suç genel teorisine göre sınıflandıran teorilere dayanak aranacak ve kurumun hukuki niteliği yapılandırılmaya çalışılacaktır. Daha sonra, TCK’daki genel hüküm düzenlemesinden farklı olarak özel hükümlerdeki “zorunluluk hali” görünümleri incelenecek ve CMK m. 223 hükmü değerlendirilecektir. İkinci bölüm zorunluluk halinin şartlarının ayrıntılı olarak incelendiği ve bu şartların Türk ve İtalyan uygulaması açısından ele alınmaya çalışıldığı bir bölümdür. Üçüncü ve son bölümde ise zorunluluk halinin bazı ceza hukuku kurumları ile olan ilişkisi ele alınacaktır. Bu noktada oldukça bilindik bazı hukuki kurumların zorunluluk hali ile karşılaştırılmasına çalışma kapsamında özgünlük taşımayacağı düşüncesiyle yer vermeye gerek görülmemiştir. Meşru savunma ile yapılan karşılaştırmaların yer yer metin içinde fiilin ölçülülüğü değerlendirilirken verilmesi tercih edilmiştir. Bununla birlikte, TCK m. 28 düzenlemesi karşısında, manevi cebir zorunluluk halinden açıkça ayrıştığı için bu nokta da ele alınmamış teoriler bahsinde ana temalarına değinmekle yetinilmiştir. Çalışmamız tüm çalışma sonunda vardığımız sonuçları içeren bir değerlendirme ve ardından Türkçe- İngilizce özet kısımlarıyla sona erecektir.
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR 17
GİRİŞ 19
BİRİNCİ BÖLÜM
ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN KAVRAMSAL ÖZELLİKLER VE ZORUNLULUK HALİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
I. ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN KAVRAMSAL ÖZELLİKLER 25
A. GENEL OLARAK 25
B. KONU İLE İLGİLİ KAVRAMLAR 28
C. TERİM SORUNU 38
II. ZORUNLULUK HALİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 40
A. ZORUNLULUK HALİNİN MEŞRUİYETİNİN KAYNAĞINI AÇIKLAYAN TEORİLER 40
1. Genel Olarak 40
2. Öznel Teoriler 43
a. Kendini Koruma İçgüdüsü Teorisi 43
b. Manevi Cebir Teorisi 49
c. İstenemezlik Teorisi 54
d. Tabii Hukuk Teorisi 61
3. Nesnel Teoriler 62
a. Çatışma Teorisi 62
aa. Hegelci Görüşe Göre Hakların Çatışması Teorisi 67
bb. Hukuki Varlıkların (Menfaatlerin) Çatışması Teorisi 71
b. Sosyal Faydanın Yokluğu Teorisi 73
c. Pozitivist Teori (Saiklerin Sosyalliği Teorisi) 76
4. Zorunluluk Halini Hukuk Dışı Bir Durum Olarak Kabul Eden Teori 77
5. Zorunluluk Halinin Meşruiyetinin Kaynağını Açıklayan Teorilerin Değerlendirilmesi 79
B. ZORUNLULUK HALİNİN HUKUKİ NİTELİĞİNİ SUÇ GENEL TEORİSİNE GÖRE SINIFLANDIRAN TEORİLER 84
1. Genel Olarak 84
2. Zorunluluk Halini Hukuka Uygunluk Nedenleri İçinde Sistematize Etmeye Çalışan Görüşler 85
a. Genel Olarak Hukuka Aykırılık 85
b. Zorunluluk Halinin Fiilin Menfi Şartı Olması Nedeniyle Hukuka Uygun Olduğu Görüşü 88
c. Zorunluluk Halinin Hukuka Aykırılık Unsuruna Etki Ettiğini İleri Süren Görüş 90
d. Değerlendirme 92
3. Zorunluluk Halini Kusurluluk İçinde Sistematize Etmeye Çalışan Görüşler 98
a. Genel Olarak Kusurluluk 98
b. Zorunluluk Halinin Manevi Cebir Nedeni ile İsnadiyete Etki Ederek Kusurluluğu Kaldırdığı Görüşü 102
c. Zorunluluk Halinin Kusurluluğun Normatif Anlayışı Uyarınca Suçun Kusurluluk Ögesini Ortadan Kaldırdığı Görüşü 107
d. Zorunluluk Halinde İşlenen Fiilin Sosyal Bakımdan Cezalandırılamaz Olması Sebebi İle Kusurluluğu Kaldırdığı Görüşü (Normatif Temelli Sosyal Cezalandırılamazlık Teorisi) 111
e. Değerlendirme 114
4. Karma Görüşler 119
a. Zorunluluk Halinin Cezalandırılabilmeye Etki Ettiğini İleri Süren Görüşler (Cezalandırılabilme Şartı) 119
b. Zorunluluk Halinin Bazı Hallerde Kusurluluğu Bazı Hallerde Hukuka Aykırılığı Ortadan Kaldırdığını İleri Süren Görüş 122
c. Zorunluluk Halinin Bir Mazeret Nedeni Olduğunu İleri Süren Görüş 122
d. Zorunluluk Halinin Bu Durum İçinde Bulunan Bakımından Şahsi Bir Cezasızlık Sebebi Olduğunu İleri Süren Görüş 127
5. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Özel Hükümlerinde Düzenlenen Zorunluluk Hali Benzeri Yapılanma 130
6. CMK m. 223 Hükmü ile TCK m. 25 f. 2 nin Değerlendirilmesi 131
7. Genel Değerlendirme 142
İKİNCİ BÖLÜM
ZORUNLULUK HALİNİN ŞARTLARI
I. TEHLİKEYE İLİŞKİN ŞARTLAR 163
A. BİR TEHLİKENİN BULUNMASI 163
1. Tehlike Kavramı 163
2. Mevcut ve Muhtemel Tehlike 172
B. TEHLİKENİN NİTELİĞİ 180
1. Tehlikenin Ağırlığı 180
2. Tehlikenin Kaçınılmazlığı 186
C. TEHLİKEYE SEBEP OLMAMIŞ OLMAK 189
1. Tehlikeye Kasten Sebep Olunması 191
2. Tehlikeye Taksirle Sebep Olunması 192
D. TEHLİKENİN HUKUKEN KORUNAN HERHANGİ BİR HAKKA YÖNELİK OLMASI 194
E. TEHLİKEYİ GİDERME YÜKÜMÜ OLMAMAK 205
II. KORUNMA FİİLİNE İLİŞKİN ŞARTLAR 212
A. KORUNMA FİİLİ OLMALI 212
B. KORUNMA FİİLİNİN ÖLÇÜLÜ OLMASI 214
C. KORUNMA FİİLİNİN SINIRI 221
D. KORUNMA FİİLİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİ LEHİNE
OLABİLMESİ 226
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ZORUNLULUK HALİNDE SINIRIN AŞILMASI VE HATA
I. ZORUNLULUK HALİNDE SINIRIN AŞILMASI 249
A. GENEL OLARAK 249
B. TCK MADDE 27’NİN UYGULANMA ŞARTLARI 254
C. FAİLİN SINIRI KASTEN AŞMASI 259
D. FAİLİN SINIRI TAKSİRLE VEYA MÜCBİR SEBEPLE AŞMASI 265
E. SINIRIN AŞILMASINDA ÖLÇÜ SORUNU 270
II. ZORUNLULUK HALİNDE HATA 275
A. GENEL OLARAK 275
B. ZORUNLULUK HALİNİN VARLIĞINDA HATA 277
C. ZORUNLULUK HALİNİN UNSURLARINDA HATA 284
D. ZORUNLULUK HALİNİN SINIRLARINDA HATA 289
SONUÇ 293
KAYNAKÇA 309