Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Eylül (188)      Ağustos (69)      Temmuz (109)      Haziran (79)

Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi

Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi



Sayfa Sayısı
:  
321
Kitap Ölçüleri
:  
21x18 cm
Basım Yılı
:  
2001
ISBN NO
:  
975-486-815-5

0,00 TL

Bu ürün şu anda stoklarımızda yok!
Yazarın diğer ürünlerine gözatmanızı tavsiye ederiz...











§ 1. Giriş Sorunun tespiti: Günümüzde bir bankada hesap açtırmak, bir kredi almak, bir sigor¬ta sözleşmesi kurmak veya bir şehirlerarası otobüs şirketinden bilet al¬mak isteyen herkes bilir ki, ilgili sözleşmeyi ancak, karşı âkidin kendisi¬ne sunduğu bazı sözleşme şartlarını kabul etmesi halinde kurması mümkündür. Bunlar, bazen ek bir matbu metin olarak müşteriye teslim edilmekte, bazen biletin arkasına basılmakta, bazen de ilgili işlemin ya¬pıldığı yerde ilan edilmektedir. Bu metinler özellikle, kurmak Üzere oldu¬ğumuz sözleşmenin ifasına veya ihtilaf çıkması halinde bunun çözümlenmesine ilişkin şartların yanı sıra, karşı âkidimizi her türlü so¬rumluluktan kurtaran, ona sözleşmeyi sona erdirme hakkı veren, ispat külfetini bize yükleyen, yetkili mahkemeleri tayin eden ve hatta bizi söz¬leşmede ileride yapılacak her türlü değişikliği baştan kabul eder duruma sokan hükümler içermektedir. İşte, müşteriye dayatılan bu hükümler in¬celeme konumuzu oluşturmaktadır. Yaygın bir şekilde genel işlem şartları olarak adlandırılan bu sözleş¬me şartları, çeşitli mallar veya hizmetler sunan işletmeler tarafından ge¬nelde uzman hukukçulara hazırlatılmakta, en ince ayrıntısına kadar müşteri ile işletme arasında çıkabilecek sorunlar tespit edilmekte ve bu sorunlara, yasaların elverdiği ölçüde, işletmeyi en çok kayıran çözümler üretilmektedir. Sunulan malları almak veya hizmetlerden faydalanmak isteyen müşteri ise buna ilişkin sözleşmeyi ilgili sözleşme koşullarını ka¬bul ederek yapmak veya hiç yapmamak alternatifi ile karşı karşıya bıra¬kılmaktadır. Bu şekilde müşteri, yasanın, taraflar arasındaki dengeyi gö¬zetme kaygısı güden yedek hukuk kurallarının tümünün korumasından mahrum kalmakta ve kayıtsız koşulsuz, genel işlem şartlarının, işletme ile kendisi arasında kurulan sözleşmeye uygulanacak hükümler olarak önceliğini kabullenmektedir. Tarihsel açıdan bakıldığında genel işlem şartları 19. yüzyıl endüstri § 1 Giriş devriminin bir ürünüdür. Seri imalat ve nüfus artışı ile birlikte mal de¬ğiş tokuşunda büyük bir patlama olmuş ve standart üretime paralel standart sözleşme olgusu ortaya çıkmıştır1. İşletmeler, aynı mal veya hiz¬met için aynı türden sözleşmeleri sınırsız sayıda akdetmeye başlayınca bunların içeriğini standart hale getirerek her sözleşme için tekrar tekrar pazarlık yapma ihtiyacını ortadan kaldırmak ve sözleşme ayrıntılarının gereği gibi düzenlenmemesi nedeniyle bir zarara uğrama ihtimalini en aza indirmek istemiştir. GİŞ′in amacı, tarafların sözleşmeyi kurarken bi¬reysel olarak kararlaştırdıkları semen, mal veya hizmetin türü gibi asli edim yükümlülükleri dışında sözleşmenin kurulması, devamı ve hatta sona ermesinden sonra aralarındaki ilişkiye uygulanacak bütün kuralla¬rı tespit etmektir. Sözleşmenin içeriğini bireylerin dilediği gibi şekillendir¬mesi özgürlüğünün bir görünümüdür2. Ekonomik hayatın birçok alanında standart sözleşme, Borçlar Ka¬nununun temelinde yatan "klasik" sözleşme tipini bertaraf etmiş, yeni bir sözleşme türü yerleştirmiştir. Artık tarafların pazarlık yapması ve tek tek bütün sözleşme maddelerini birlikte belirlemeleri olgusunun yerini, taraflardan birinin sözleşme içeriğini tek yanlı olarak belirlemesi ve bu¬nu karşı tarafa kabul ettirmesi olgusu almıştır3. Genel işlem şartlarının ülkemizde ne ölçüde yaygın bir kullanım alanı bulduğu konusunda bu¬gün için sayısal bir veri yoktur. Ancak Türkiye genelinde bankacılık, si¬gorta, taşıma ve nakliye alanında genel işlem şartları kullanılmaksızın iş¬lem yapılmadığı söylenebilir. Bunun dışında tüketim mallarının alımına ilişkin taksitle satım sözleşmelerinde, kira, leasing ve franchising sözleş¬melerinde, gezi sözleşmeleri ve okul sözleşmeleri alanında, otoparklarda veya vestiyerlerde, ve hizmet sektörünün bazı alanlarında artan oranda kullanıldıkları şüphesizdir. Bu açıdan GİŞ′in, günlük hayatta nakit kar¬şılığı yapılan küçük işlemler dışında, ekonomik hayatımızın ayrılmaz bir parçasını oluşturmaya başladığı, sosyolojik olarak kendisine yasa benze¬ri bir uygulama alanı yarattığı ve bu nedenle hukuksal açıdan çözüm üretilmesi gereken acil bir sorun haline geldiğini söylemek abartılı sayıl¬mayacaktır. Sorunun kaynakları: Nasıl olup da sadece taraflardan birinin hazırladığı ve sadece onun menfaatlerini koruyan hükümlerin sözleşme içeriği olabildiği sorusu so¬rulduğunda ise, borçlar hukukunun en temel kavramlarından birini, 1 Kötz, DJT, A 23: Ulmer/′Brandner■/′Hensen, Einl. N.7; Schenk-Engeler, 1; Merz, SJ 1975, 193.195; Stauder, Unfair Contract Terms, 9; Wessner, ZSR 1986, 161,164; Nordmann, 46; Giger, Doktrin und Praxis, 60 2 Göte, 114 3 Stockar, 1; Akman, 92-93; Tandoğan, 25 .] Giriş 3 sözleşme özgürlüğü ilkesini karşımızda buluruz. Bu ilke uyarınca taraf¬lar, diledikleri sözleşmeyi, diledikleri içerik ile yapmakta kural olarak serbesttirler4. Taraflar arasındaki denge ne kadar bozulmuş olursa olsun yasalar önünde bu sözleşme kural olarak geçerli bir sözleşmedir5, zira yasa koyucu açısından önem taşıyan sadece, iki âkidin özgür irade be¬yanlarının uyuşması sonucu sözleşmenin oluşmuş olmasıdır. Yasa, şek¬li özgürlük düşüncesi üzerine kuruludur. Yani eşit olanaklara ve eşit ik¬tidara sahip olan iki kişinin farklı menfaatlerini sözleşme yoluyla en iyi şekilde dengelemek imkanına sahip olacağı düşüncesi Borçlar Kanunu¬muzun temelinde yatmaktadır. Taraflardan birinin, ekonomik, kültürel veya sosyal dengesizlik nedeniyle sözleşme içeriğini belirlemede fiilen hiçbir şekilde söz sahibi olamaması ve bu nedenle tamamıyla kendi aley¬hine olan bir sözleşme içeriğini, sadece sunulan edime ulaşabilmek için benimsemek zorunda kalması ise mevcut sözleşme hukukumuzun ön¬görmediği bir sorundur. Genel işlem şartları çerçevesinde çok belirgin olarak ortaya çıkan bu adaletsizlik aslında global bir sorunun parçasıdır. Bugün Avrupa′nın bir¬çok ülkesinde yürürlükte olan kanunların temelinde yatan, irade özerk¬liği düşüncesi üzerine kurulu özgürlükçü anlayış ile günümüz toplumla¬rının gerçekleri örtüşmemektedir. Teknik ilerleme ve endüstri toplumu¬nun oluşumu, bireyi, genelde anonim kalan iktidarların fiili veya huku¬ki hakimiyeti altına sokmuştur. Talepleri ile ekonominin gelişimini yön¬lendirmek ve fiyat oluşumunu etkileyerek serbest piyasa ekonomisinde aktif bir rol oynamak yerine, birey, gelişmiş pazarlama teknikleri ile arz edilenlere yönelik olarak yaratılan suni talepler ve fiyat anlaşmaları so¬nucu, kendisine sunulanları "tüketmek′le sınırlı bir role sıkışıp kalmış¬tır. Kapıdan satışlar, taksitle satışlar, tüketici kredileri, turistik gezi söz¬leşmeleri gibi çeşitli mal veya hizmetlerin alımına ilişkin sözleşmelerde veya iş akdi, kira sözleşmesi gibi kişinin yaşamını doğrudan etkileyen sözleşmelerde dikkati çeken nokta hep, taraflardan birinin, yapmak iste¬diği bir sözleşmeyi, istemediği bir içerikle yapmak zorunda kalmasıdır, yani sözleşmeyi özgürce şekillendirme imkanından faydalanamamasıdır. Sözleşme özgürlüğü, sözleşmeyi kurma, karşı tarafı seçme, içeriğini belirleme, bu içeri¬ği değiştirme, sözleşmeyi sona erdirme ve sözleşmeyi dilediği şekilde akdetme özgürlü¬ğünü kapsar (ayrıntılı bilgi için bkz. Hönn. 134 vd; Huber, Vertragsfreiheit, 11; Gauch/Schluep/Schmid, N.6 14vd.) Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu içinde sözleşme eşitliğini sağlamaya doğrudan veya dolaylı olarak hizmet eden sınırlı sayıda düzenleme vardır. Özellikle temyiz kudreti ol¬mayanlarla yapılan sözleşmelerin geçersiz sayılması, bazı sözleşmeler için şekil zorun¬luluğunun getirilmiş olması, iradenin sakatlandığı hallerde sözleşmenin iptaline imkan tanınması gibi dolaylı olarak; emredici hükümlere, ahlaka ve kamu düzenine aykırılık gibi doğrudan taraflar arasındaki dengeyi korumaya yarayabilecek hükümler bu konu¬da örnek gösterilebilir (bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Hönn, 140vd.). § 1 Giriş Sorunu Çözüm Yolları: Taraflar arasındaki güç dengesinin bozulduğu, dolayısıyla sözleşme eşitliğini sağlamanın ön koşullarının ortadan kalktığı ve sözleşmeyi şe¬killendirme özgürlüğünün sürekli olarak tek yanlı işlediği tipik durum¬larda öncelikle yasa koyucunun bir müdahalesine ihtiyaç olduğu açıktır. Borçlar Kanununun aslen eşitler arasındaki sözleşme ilişkilerini ve bu¬nun sonuçlarını düzenlemek düşüncesinden yola çıkmış olması, eşit ol¬mayanlar arasında akdedilen iş, kira, kapıdan satış, taksitle satış, kredi sözleşmesi gibi çok sayıda sözleşmenin sorunlarını çözmede yetersiz kal¬ması anlamına gelmiştir. Bu nedenle ayrı kanunlar ve ayrıntılı düzenle¬meler yoluyla taraflar arasında, sözleşmeyi kurma aşamasında var olan dengesizliği gidermek gerekmiştir. Ancak yasa koyucunun her alanda fa¬aliyete geçmemesi, ister istemez benzer durumlarda adaleti yeniden tesis etme görevinin hakime yüklenmesi sonucunu doğurmuştur. Eşit olanın eşit muamele görmesi gereği, en az yukarıda anılan sözleşme türleri ka¬dar adil bir sözleşme içeriğinin oluşmasını engelleyen olguların denetlen¬mesini zorunlu kılar. Genel işlem şartları kullanımının da bu tür bir olgu olduğundan şüphe edilmemelidir. Dolayısıyla bu alanda yasa koyucu faaliyete geçene kadar GİŞ denetimi görevi yargı erkine düşmektedir. Nitekim bu alanda başvurulabilecek çok çeşitli denetim yöntemleri de mevcuttur. İlk aşa¬mada, GİŞ′i sözleşmeye dahil etmek çabasının başarıya ulaşıp ulaşmadı¬ğı incelenmek gerekir. Uygulamada karşılaşılan birçok halde, GİŞ′in, gü¬ven kuramı uyarınca aslında hiç sözleşme içeriği olmadığı sonucuna va¬rılarak sorunun kökünden halledilmesi mümkündür {Yürürlük Deneti¬mi) . Eğer GİŞ′in sözleşme içeriği olduğu kabul edilmek zorunda kalınırsa bu sefer tek tek hükümlerin yorumlanması aşamasında belirsiz düzen¬lemeleri GİŞ-kullanan aleyhine yorumlamak veya taraflar arasında yapı¬lan görüşmeler sonucu zaten GİŞ′i değiştiren bireysel anlaşmaların ka¬bul edilmiş olduğu sonucuna varmak imkanı da mevcuttur. Ancak kalı¬cı bir çözümün doğrudan sözleşme içeriğini denetlemek yoluyla elde edi¬lebileceği de açıktır (Geçerlik Denetimi). Her ne kadar Borçlar Kanunu, hakimi bu konuda açıkça yetkilendirmemişse de dayanak olarak kulla¬nılabilecek farklı maddelerin bulunabileceği aşağıda ayrıntılı olarak gö¬rülecektir. Dolayısıyla genel işlem şartlarının denetimi konusunda yasal bir düzenleme getirilene kadar, tüketici aleyhine bozulan sözleşme ada¬letini yeniden kurmak pekâlâ mümkündür. Karşılaştırmalı Hukuk Boyutu: GİŞ sorununa çözüm aranırken karşılaştırmalı hukukun verilerin¬den faydalanmak kaçınılmazdır, zira Avrupa ülkelerinin neredeyse tümi; bugün bu alanda Türkiye için örnek teşkil edebilecek özel düzenlemele re sahiptir. Ancak bu araştırmayı fazlasıyla kolaylaştıran bir gelişme Av .1 Giriş •5 rupa Birliğinin 1993 yılında "Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanı¬labilir Hükümler Hakkında Yönerge"yi kabul etmiş olması ve üye ülkele¬re de 1994 yılı sonuna kadar bu yönergeyi iç hukuklarına aktarmak ko¬nusunda bir yükümlülük getirmiş olmasıdır. Zira bu şekilde en azından on beş AB üyesi ülke için bugün büyük ölçüde örtüşen bir düzenleme¬nin varlığından yola çıkılması mümkün olmuştur. Dolayısıyla Türk hu¬kuku açısından geliştirilen çözümler öncelikle bu yönerge ışığında değer¬lendirilmiştir. Ancak buna es. olarak, genel işlem şartlamam denetlenme¬sine ilişkin Avrupa′da yürürlüğe giren ilk GİŞ-yasalarmdan biri olan Al¬man yasası da tez boyunca sürekli olarak göz önünde tutulmuştur. Ge¬rek AB-yönergesinin bu yasadan etkilenmiş olması, gerekse Alman dokt¬rin ve uygulamasının yaklaşık seksen yıllık tarihi ile bu alandaki en önemli kaynaklara sahip olması bu tercihin gerekçesidir. Yöntem olarak bu iki düzenlemeyi başlı başına incelemek yerine tek tek GİŞ′e ilişkin so¬runlar ele alınırken bu düzenlemelerin getirmiş olduğu çözümleri de yan¬sıtmak daha doğru gözükmüştür. Bu şekilde, çalışmada teklif edilen çö¬zümlerin ne ölçüde Avrupa genelindeki eğilimlere uygun düştüğünü sü¬rekli olarak denetleme imkanı okuyucuya verilmek istenmiştir. Kuşkusuz bir borçlar hukuku tezinin İsviçre′deki gelişmeleri göz ar¬dı etmesi düşünülemezdi. Ancak İsviçre′de diğer Avrupa ülkelerinden farklı bir yol izlenmiş ve bugüne kadar GİŞ sorununa kapsamlı bir çö¬züm getiren özel bir yasa kabul edilmemiştir. Buna karşılık 1986 yılında yürürlüğe giren Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanunda, genel işlem şartlarının içerik denetimine ilişkin bir hükme yer verilmiş (m.8) ve bu şekilde GİŞ kullanımının bazı hallerde bir haksız rekabet olgusu oluş¬turması nedeniyle denetlenmesi düşünülmüştür. Her ne kadar ilgili çö¬zümün tasnifinde bazı tereddütler yaşanmışsa da, İsviçre ve Türk borç¬lar hukukunun yakınlığı gerekçesine sığınarak, bu düzenlemeye ilişin açıklamaları, içerik denetimi bahsi içinde, sözleşme özgürlüğünün yü¬rürlükteki hukuk açısından sınırlarının incelendiği bölüme almak uygun gözükmüştür. İncelemenin Kapsamı: Bu tezin inceleme konusu sadece GİŞ kullanılarak sözleşme akde¬dilmesi halinde ilgili sözleşmenin denetlenmesidir, yoksa genel olarak ta¬raflardan birinin tüketici olduğu sözleşmelerin denetlenmesi sorunu de¬ğildir. Bu açıdan. GÎŞ′den farklı olarak, hükümleri pazarlık konusu edil¬miş veya en azından edilebilme imkanı olan bireysel sözleşmelerin içerik denetimi sorununa sadece sınırlı oranda, GİŞ çerçevesinde akdedilen sözleşmelerden farklarını tespit etmek amacıyla değinilecektir. Kuşkusuz bu yaklaşım ilgili sözleşmelerin denetlenme ihtiyacı olmadığı sonucuna götürmez. Hatta Avusturya′da yürürlükte olan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun ve AB-yönergesinin, genel olarak tüketici sözleşme¬lerindeki adil olmayan hükümlere karşı tüketicileri korumak amacıyla § 1 Giriş hükümler getirmiş olması bu koruma ihtiyacının somut göstergesidir. Ancak çalışmanın zaten çok geniş bir alanda çözüm üretme kaygısı ko¬nuyu biraz olsun sınırlandırma ihtiyacını beraberinde getirmiştir. Üreti¬len çözümlerin ne ölçüde adil olmayan bireysel sözleşme hükümleri açı¬sından da uygulama alanı bulacağı yeri geldiğinde ifade edilecektir, ama bu alana ilişkin kapsamlı bir inceleme bu tezin içinde aranmamalıdır. Yine aynı sebeple, ekonomik, sosyal ve kültürel açıdan eşit iki söz¬leşme tarafının var olduğu farz edilebilen, dolayısıyla kural olarak iki ta¬rafın da pazarlık yapma şansına sahip olduğu tacirler arasındaki sözleş¬melerde GİŞ kullanılması olgusu da ancak bazı tekil sorunlar çerçevesin¬de ve tüketicilerle yapılan sözleşmelerden farklı olan yönlerini göstermek amacıyla dikkate alınmıştır. Kapsam dışı bırakılan son alan ise sigorta şirketlerinin kullandığı genel işlem şartları olmuştur. Bunun en önemli nedeni Türkiye′de sade¬ce sigorta genel şartları için geçerli idari bir ön denetim mekanizmasının kurulmuş olmasıdır. Her ne kadar bu durum ilgili hükümlerin ayrıca yargısal denetime tâbi tutulmasına bir engel oluşturmuyorsa da sorun odaklarının farklı konulara kayması kaçınılmazdır. Doktrinde de sigorta genel şartlarının, kendine özgü ve çok teknik bir branş olarak, her za¬man ayrı inceleme konusu edilmiş olması bu tercihi desteklemiştir. An¬cak burada ileri sürülen çözümlerin bünyesine uyduğu ölçüde sigorta genel işlem şartlarının denetlenmesinde de uygulanmasına bir engel dü¬şünülemez. Terminoloji: Çalışma içinde sürekli olarak tekrarlanan bazı kavramların burada açıklanmasında fayda vardır. "İşletmeci" veya "GİŞ-kullanan", kendisinin veya başkasının kaleme aldığı genel işlem şartlarını sözleşmeye dahil eden ve bu şekilde bir menfaat elde etmeye çalışan sözleşme tarafını ni¬telendirmek için kullanılmıştır. GİŞ′in en fazla, bir iktisadi faaliyet göste¬ren, belirli bir mal veya hizmet sunan ve bu çerçevede bir işletme sahibi olan gerçek veya tüzel kişiler tarafından kullanılıyor olması, kapsayıcı ve nötr bir kavram olarak "işletmeci" kavramının uygun düştüğü sonucuna götürmüştür. Ayrıca Avusturya Tüketicinin Korunması Kanununda (§ 1) kullanılan Untemehmer kavramından esinlenilmiş ve AB-yönergesinde tercih edilen ve meslek sahibi olarak tercüme edilebilecek Getverbetrei-bender kavramını da karşılayabileceği düşünülmüştür. Teknik bir terim olan tacirin kullanılmasından, GİŞ denetiminin uygulama alanını sınır -landırabileceği, tacir olarak nitelendirilmeyenleri dışlayabileceği düşün¬cesiyle kaçınılmıştır. "GİŞ-kullanan" kavramı ise, "düzenleyen" kavramı¬na nazaran özellikle tercih edilmiştir, zira kendisi GİŞ düzenlemeyen, an¬cak, başkasının düzenlediği GİŞ′i kullanarak sözleşme akdeden kişinin denetimden kurtulabileceği sonucuna varılması engellenmek istenmiştir. .1 Giriş 7 Bu noktada da Alman GİŞ-yasasmda hakim olan Verıuender kavramı ör¬nek oluşturmuştur. Sözleşmenin GİŞ kullanmayan tarafı ise "müşteri", "tüketici", "karşı âkit" gibi kavramlarla tanımlanmıştır. "Müşteri", kendisine GİŞ dayatılan kişinin özellikleri hakkında herhangi bir veri içermemektedir, tüketici kadar tacir de bu kapsamda sayılabilir. Ancak tezin asli amacı tüketici¬ler açısından GİŞ sorununa bir çözüm üretmek olduğundan sık sık "tü¬ketici" kavramına da yer verilmiştir. Tüketici, olumsuz bir tanımlama ile tacir olmayan kişidir. Yani sözleşmesel bir edimden kişisel olarak fayda¬lanmak isteyen ve bunu tüketmek niyetiyle hareket eden nihai kullanıcı söz konusudur; Yoksa işleyip bir üçüncüye devretme amacı güdülme-mektedir6. Son olarak "genel işlem şartları" kavramının yanı sıra "iltihaki söz¬leşme" ve "standart sözleşme" kavramlarına yer verildiği belirtilmelidir. Genel işlem "şartları"ndan bahsetmek genel işlem "koşulları"na nazaran tercih edilmiştir, çünkü, gerek Yargıtay kararlarında yerleşmiş olan ge¬rekse doktrinde ağırlıklı olarak kullanılan kavram budur. Saleilles tara¬fından Fransız hukuku için ortaya atılan "contrat d′adhesion" kavramın¬dan esinlenen "iltihaki sözleşme" terimini ise sadece kamusal bir ma¬kamla akdedilen sözleşmeler için kullanmak tercih edilmiştir7. Zira bu tür sözleşmelerin içeriğini değiştirmek sık sık hukuken mümkün değil¬ken, GİŞ çerçevesinde akdedilen sözleşmelerde müşterinin bunları değiş¬tirmesine hukuken bir engel olmamakla birlikte fiili durum bunları aynen kabule zorlamaktadır. "Standart sözleşme" ise, genel işlem şartları kulla¬nılarak akdedilen sözleşmeyi bir bütün olarak ifade etmek için kullanıl¬mış olan terimdir. Dauner-Licb, 13 aynı yönde Merz, SJ 1975,193,194. Nitekim Yargıtay da bu şekilde bir kullanım tercih etmektedir: Y13HD 18.3.1996. 1734/2495, YKD 1996, 746,749; Y4HD 20.3.1980, 1671/3675, YKD 1981, 826,827 İÇİNDEKİLER İçindekiler VII Kaynakça XIII Kısaltmalar XXXV § 1. Giriş ". ....1 BİRİNCİ BÖLÜM: HUKUK POLİTİKASI AÇISINDAN GENEL İŞLEM ŞARTLARI § 2. Genel İşlem Şartlarının Hukuksal Meşruluk Zemini: Sözleşme Özgürlüğü İlkesi 9 I. Sözleşme Özgürlüğü İlkesinin Düşünsel Temelleri 9 1. Feodal Toplum Düzeninden Endüstri Toplumuna Geçiş 10 2. 19. Yüzyıl ve "Bırakınız Yapsınlar Bırakınız Geçsinler" Mitosu 12 3. Sözleşme Kurumunun Rolü 14 4. 19. Yüzyıldan 20. Yüzyıla Geçerken Kanunlaştırma Hareketlen 16 II. Sözleşmenin Diyalektiği: Özgürlük Karşısında Eşitlik 19 III. Sözleşme Hukukunda Yaşanan Değişim 21 IV. Sözleşme Özgürlüğünün Bugün Taşıdığı Anlam 26 § 3. Genel İşlem Şartları Kullanılarak Akdedilen Sözleşmelerin Özellikleri 30 I. Sözleşme Eşitliğinin Genel İşlem Şartları Kullanan Lehine Bozulması 30 II. Bozulan Dengenin Müşteri Lehine Yeniden Kurulma Olanağının Bulunmaması 35 § 4. Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Genel İşlem Şartlarının Denetimi 40 VIII I. Alman Hukuku 40 II. Avusturya Hukuku 42 III. İsviçre Hukuku 43 IV. Avrupa Birliği Hukuku 44 V. Türk Hukuku 47 § 5. Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesinde Farklı Yaklaşımlar 50 I. Yargısal Denetim - İdari Ön Denetim 50 II. Tüketicinin Korunması - Tacirin Korunması İkilemi 54 § 6. Değerlendirme 58 İKİNCİ BÖLÜM: HUKUK DOGMATİĞİ AÇISINDAN GENEL İŞLEM ŞARTLARI § 7. Genel İşlem Şartları Kavramı 61 I. Genel Olarak 61 II. Genel İşlem Şartlanmn Unsurları 62 1. Bir Sözleşmenin Şartlarını Oluşturmaları 62 2. Sözleşmenin Kurulmasından Önce Düzenlenmeleri 65 3. Birden Fazla Sözleşme İlişkisinde Kullanılmak Üzere Düzenlenmeleri 66 4. Genel İşlem Şartları Kullanan Tarafından Sözleşmeye Dahil Edilmek Niyetiyle Karşı Akide Sunulmaları 69 5. Değerlendirmede Önem Taşımayan Noktalar 72 III. Genel İşlem Şartlarının Bireysel Anlaşmaya Dönüşmesi 73 IV. Genel İşlem Şartları ve Hukuk Normlarının Ayırt Edilmesi 77 § 8. Genel İşlem Şartlarının Yürürlük Denetimi 81 I. Yürürlük Denetiminin Kıstası Olarak Güven Kuramı 81 II. Genel İşlem Şartlarının Sözleşme İçeriği Olabilmesi İçin Kullananın Yerine Getirmesi Gerekenler 86 1. Sözleşmeyi Genel İşlem Şartları Çerçevesinde Kurma İsteği Konusunda Müşteriyi Uyarmak 86 a. Uyan yöntemleri 86 aa. Genel işlem şartlan metninin teslimi ve bunlara açıkça yollamada bulunulması 86 bb. Genel işlem şartlan metninin ilanı 88 b. Uyannm zamanı 90 aa. Genel olarak 90 IX bb. Teyit mektubunda genel işlem şartlarına atıf yapılması 92 cc. Çerçeve sözleşmelerde genel işlem şartlarına atıf yapılması.. 9 5 2. Müşteri Açısından Rahatça Anlaşılabilir Genel İşlem Şartları Kullanmak 97 III. Müşterinin Genel İşlem Şartları Kullanımı Konusunda İradesini Açıklaması 99 1. Açık Kabul 99 2. Örtülü (Zımni) Kabul 99 3. Global Kabul 102 4. Müşterinin İradesinin Hata Nedeniyle Sakat Olması 102 IV. Genel İşlem Şartlarının Kullanımının Ticari Teamül veya Örf ve Adet Hukuku Sayılması Nedeniyle İrade Uyuşmasına Gerek Olmaması Sorunu 104 V. Beklenmeyen (Şaşırtıcı, Olağan Dışı) Hükümlerin Yürürlüğü Sorunu 108 1. Genel Olarak x 108 2. Beklenmezlik Kavramı 111 3. Beklenmezliğin Ortadan Kalkması 112 4. İsviçre-Türk Uygulamasında Beklenmeyen Genel İşlem Şartları 114 VI. İki Sözleşme Tarafının Da Genel İşlem Şartlan Kullanması Sorunu 115 VII. Genel İşlem Şartlarının Sözleşme İçeriğine Dahil Olamamasının Sonuçlan 120 VIII. Değerlendirme 122 § 9. Genel İşlem Şartlarının Yorumlanmasında Başvurulacak İlkeler 124 I. Yorumun Konusu 124 1. Genel Olarak 124 2. Genel İşlem Şartları Karşısında Bireysel Anlaşmaların Önceliği.... 124 a. Çelişen genel işlem şartı ve bireysel anlaşma 124 b. Geçerli bir bireysel anlaşmanın varlığı 127 II. Yorumda İzlenecek Yöntem 130 1. Genel Olarak 130 2. Belirsizlik İlkesi 134 3. Daraltıcı Yorum 140 § 10. Genel İşlem Şartlarının İçerik Denetimi 143 I. Sorunun Belirlenmesi 143 II. Genel İşlem Şartlarının İçerik Denetiminde Yararlanılabilecek Hukuki Olanakların İncelenmesi 146 X 1. Emredici Hukuk Kurallarına Aykırılık 146 a. Genel olarak 146 b. Genel işlem şartlarının içerik denetimi açısından önem taşıyabilecek emredici hükümlere örnekler 147 2. Ahlaka Aykırılık 151 a. Genel olarak 151 b. Genel işlem şartlan kullanımının ahlaka aykırılık oluşturması 156 aa. Alman doktrin ve uygulaması 156 bb. Türk-İsviçre doktrin ve uygulaması 158 c. Değerlendirme ..160 3. Gabin 162 a. Genel olarak ...162 b. Genel işlem şartları kullanımının gabin oluşturması 166 c. Değerlendirme 167 4. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağına Aykırılık 168 a. Genel olarak 168 b. Genel işlem şartları kullanımının hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırhk oluşturması 171 c. Değerlendirme 176 5. Sözleşmeye Dayanan Edimi Tek Taraflı Belirleme Yetkisinin Sınırlandırılması 178 a. Alman öğretisinde ve uygulamasında BGB § 315 kuralı uyannca genel işlem şartları denetimi 178 b. İsviçre-Türk öğretisince önerilen BK m.70 kuralı uyannca genel işlem şartları denetinin eleştiriler 195 8. Sermaye Piyasası Kurulunun Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği m.47/III Kuralına Aykırılık 197 9. Varılan Sonuç: Kapsamlı Bir Denetim İçin Kamu Düzenine Aykırılık Görüşüne Üstünlük Tanınması Gereği2 III. Kamu Düzenine Aykırı Genel İşlem Şartlarının Saptanması 203 1. Genel Olarak ..203 2. Denetim Ölçütü .....204 a. İçeriğe ilişkin denetim öln eleştiriler ,195 8....Sermaye Piyasası Kurulunun Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği m.47/III Kuralına Aykırılık 197 9. Vardan Sonuç: Kapsamlı Bir Denetim İçin Kamu Düzenine Aykırılık Görüşüne Üstünlük Tanınması Gereği 200 XI III. Kamu Düzenine Aykırı Genel İşlem Şartlarının Saptanması... ..203 1. Genel Olarak 203 2. Denelim Ölçütü 204 a. İçeriğe ilişkin denetim ölçütü .......204 aa. Mevcut hukuki düzenleme 204 bb. Sözleşmenin doğasından kaynaklanan en uygun hak ve borç dağılımı 207 b. İçeriğin şekillendirilmesine ilişkin denetim ölçütü 209 3. Denetim Ölçütünden Sapma. .....212 4. Denetim Ölçütünden Sapmanın Müşteriyi Mağdur Etmesi 212 5. Denetim Dışı Kalan Genel İşlem Şartları 217 a. İlgili hukuki düzenlemeyi tekrarlayan genel işlem şartlan 217 b. Edim veya karşı edimi belirleyen genel işlem şartlan 220 IV. Genel İşlem Şartlarının Hükümsüzlüğünün Sonuçları 222 1. Genel Olarak Kısmi Hükümsüzlük 222 2. Genel İşlem Şartları Kullanılan Sözleşmede Kısmi Hükümsüzlük.. .223 3. Kısmi Hükümsüzlük Nedeniyle Doğan Sözleşme Boşluğunun Doldurulmas ı ....226 § 11. Özel Olarak: Uygulamada Karşılaşılabilecek Bazı Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi .235 I. Sözleşmenin Kurulması ve İfası Aşamasına İlişkin Bazı Genel İşlem Şartlan 236 1. Genel İşlem Şartlarının Uygulama Alanına İlişkin Kayıtlar 236 2. Sözleşme Koşullarının Değiştirilmesine İlişkin Kayıtlar 236 a. Maddi olmayan edimi sonradan tek taraflı değiştirme yetkisi...236 b. Maddi edimi sonradan tek taraflı değiştirme yetkisi 237 c. Faiz oranım sonradan tek taraflı değiştirme yetkisi 240 3. Temsil Yetkisine İlişkin Kayıtlar 244 4. Müşteri Hakkında Bilgilerin Üçüncü Kişilere Aktarılmasına. İlişkin Kayıtlar 246 II. İfa Engellerinden Ötürü Sorumluluğu Düzenleyen Bazı Genel İşlem Şartları 248 1. Genel İşlem Şartları Kullananın Sorumluluğuna İlişkin Kayıtlar 248 a. Yasal düzenlemeden genel işlem şartları yoluyla sapılmasına örnekler 251 aa. Kusurlu sonraki imkansızlık halinde sorumluluk 251 bb. Borcun geç ifa edilmesi halinde sorumluluk 252 cc. Satım hukukunda ayıptan doğan sorumluluk 252 b. Bazı hallerin özel olarak incelenmesi .253 aa. İfa tarihinin belirsiz olması .........253 bb. Kötü ifa halinde sorumsuzluğa ilişkin kayıtlar... .....255 XI î aaa. Bankaya verilen talimatların yanlış veya eksik yerine getirilmesi 255 bbb. Elektronik bankacılık olanaklarından faydalanırken talimatların yanlış veya eksik yerine getirilmesi 257 2. Müşterinin Sorumluluğuna İlişkin Kayıtlar 258 a. Alacaklıya ek teminat isteme olanağı verilmiş olması 258 b. Alacaklıya vadesi gelmemiş borçları muaccel kılma olanağının verilmiş olması 260 c. Özel olarak: Kefilin sorumluluğunun genişletilmesi 262 III. Risk Alanlarının Belirlenmesine İlişkin Bazı Genel İşlem Şartlan ...267 1. Sahtecilik Halinde Risk Dağılımı 267 2. Ehliyetsizlik Halinde Risk Dağılımı 274 3. Haberleşme Aksaklıklarında Risk Dağılımı 276 IV. Sözleşmenin Sona Ermesine İlişkin Bazı Genel İşlem Şartları 277 V. Usul Hukukuna İlişkin Bazı Genel İşlem Şartları 281 1. Yetkili Mahkemenin Tayini 281 2. Delil Sözleşmeleri 283 3. İspat Yükünün Yer Değiştirmesi 285 a. Genel olarak 285 b. Özel olarak bazı ispat düzenlemelerinin incelenmesi 287 aa. Genel işlem şartlan kullananın bir beyanının vardığına ilişkin kayıtlar 287 bb. Müşterinin bir irade beyanında bulunduğuna ilişkin kayıtlar 288 § 12. Sonuç 291 EK-1: Alman Genel İşlem Şartları Yasasının İlgili Yerlerinin Tercümesi 299 EK-2: Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli Avrupa Birliği Yönergesinin Tercümesi 306 Karar İndeksi 313