Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Ekim (102)      Eylül (289)      Ağustos (64)      Temmuz (98)

Sermaye Piyasasında Uygulanacak Hukuk Ve Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim

Sermaye Piyasasında Uygulanacak Hukuk Ve Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim



Sayfa Sayısı
:  
464
Kitap Ölçüleri
:  
16x23 cm
Basım Yılı
:  
2010
ISBN NO
:  
978-605-5473-08-2

81,00 TL









GİRİŞ






KONUNUN TAKDİMİ




Sermaye piyasaları ülke ekonomilerindeki gelişmişlik düzeyiyle orantılı olarak ve karşılıklı korelasyon içerisinde gelişmekte ve derinleşmektedir. Bu derinleşme süreci piyasadaki yatırım araçlarının çeşitliliği ve piyasa katılımcılarının farklı kesimlerden olmak üzere kendi içinde çeşitlilik arz etmesi sayesinde mümkün olmaktadır1. Finansal piyasaların içerisinde yer alan sermaye piyasalarındaki bu derinlik ve çeşitlilik, piyasaların finansman ve yatırım kaynağı olarak kendilerinden beklenen faydayı temin etmesinde belirleyici bir etkiyi haiz olmanın yanı sıra ülke ekonomisinin gücüyle de doğrudan ilintilidir2. Liberal ekonomi ve siyaset anlayışının etkileri ile devletin ülke ekonomilerinde ve ekonomik yapıların işleyişindeki yeri, zaman içerisinde baş aktörlükten denetleyici ve düzenleyici olmaya doğru hızlı bir şekilde değişirken, ülkelerin en etkili ekonomik finansman ve yatırım kaynağı haline gelen sermaye piyasalarındaki durumu da bundan farklı değildir3. İşte bu bütün bu se-beplerin etkisi altında ve özellikle 1980′lerden başlayarak son dönemlerde sınır ötesi sermaye piyasası yatırımları dikkat çekici şekilde büyük bir artış göstermektedir4. Milletlerarası vasfa sahip olup sermaye piyasasına yönelen yatırımların piyasada farklı şekillerde yer almasının yolu ise devletin ekonomi ve sermaye piyasasındaki rolünün yeniden tanımlanmasının etkisindedir5. Buna göre sermaye piyasası araçlarının milletlerarası ticarete konu edilmesi devletin ekonomi alanındaki rolünün yeniden tanımlanmasında belirleyici etkileri bulunan üç ana eğilimin etkisi ile mümkün ve yaygın bir hal almıştır. Yatırım koşullarındaki serbestleştirme, dünyanın ekonomik yapısının küresel bir çerçeveye oturması ve özel işletmelerin ve kamu kurumlarının artan sermaye talepleri bu üç eğilimin başlıkları olarak gösterilmektedir6.






Sermaye piyasası faaliyetlerinde ve yatırımlarında sınır ötesileşme sürecinin ortaya çıkmasının diğer iki önemli sebebi olarak; sermaye piyasalarının ülkesel kimliklerinden sıyrılan bir seyir izlemesinin ve teknolojik olanaklardaki gelişmelerin bu alanda etkin bir şekilde kullanılmasının gösterilmesi de hatalı olmayacaktır7. Nitekim sermaye piyasalarının milletler arasılaştırılması, dünya sermaye piyasalarında en dikkat çekici gelişmelerin başında gelmekte ve giderek daha yaygın bir şekilde kabul gören finansal serbestleşme eğilimini desteklemektedir. Sermaye piyasalarındaki bu kuvvetli eğilim devletlerin finansal piyasalara milletlerarası yatırımlara bakışlarını gün geçtikçe daha da liberalleştirmektedir. Böylece finansal piyasa yatırımcılarının büyük çoğunluğu belirli bir milliyete tabi olma vasfından giderek yoksunlaşmaktadır. Finansal piyasa yatırımcıların yine sabit yahut belirlenebilir bir milliyeti haiz olma vasfı baskın olmayan finansal yatırım araçları vasıtasıyla8 kontrollerinde tuttukları büyük sermayeleri kendi ülkelerindeki piyasalara çekmek isteyen devletlerin piyasa üzerindeki rolü bu sayede değişmekte ve yeniden belirlenmektedir9. Bu süreç içinde devletlerin karşısına çıkan seçenekler ise diğer sermaye piyasaları ile rekabet etmek veya yapılarını ve hukuki düzenlemelerini birbirleriyle uyumlulaştırmak şeklinde kendini göstermektedir10. Milletler arasılaşma veya milletler arasılaştırma eğilimi11 ise varlığını sermaye piyasasında iki ana yöntemle hissettirmektedir. Bunlardan birincisi, ülkelerin sermaye piyasalarının yabancılık unsuru içeren finansal yatırımcıların ve yatırım araçlarının girişlerine açılması suretiyle iç sermaye piyasasında çeşitli pozisyonlarda yabancılık unsurlarının temin edilmesi veya daha yerinde bir söylemle barındırılmasıdır. İkinciyöntem ise ülke piyasalarının, diğer ülke borsaları gibi sermaye piyasası araçlarının tedavül ettiği piyasalardaki ülkelerle veya bölgesel entegrasyonu temin edilmiş piyasalarla benzer hukuki ve ekonomik enstrümanlara sahip kılınması sayesinde ortaya çıkan bir ağın parçası olmak yönündeki uygulamalardır12. Buna karşın, genellikle bu iki yöntemin birbirini değişik şekillerde tamamlaması söz konusu olmakta ve yek birinin ötekine tercih edilmesinin gerekmesi şeklinde bir zorunluluk bulunmamaktadır13. Öte yandan özellikle ikinci yöntemin uygulanması sayesinde çok uluslu halka arzların yapılabilmesi için gerekli hukuki ve ekonomik alt yapı temin edilmiş olunduğundan, yabancı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapılması da mümkün hale getirilmiş bulunmaktadır14. İşaret edelim ki bu iki yöntemin dışında başka usullerin geliştirilmesi de her zaman için mümkündür. Ancak bu durum ne bu iki örnekle ifade edilen yöntem ve ne de bir başka bir usulün tatbiki ile ortaya çıkan sonuç bakımından sermaye piyasalarındaki yabancılık unsurunun artışının aksi istikamette olmayacaktır15.






İşlem hacmi ve sayısı bakımından her gün dünyanın pek çok yerindeki finans merkezinde, içinde yabancılık unsuru farklı şekillerde bulunan, milyonlarca sermaye piyasası işlemi yapılmakta ve bu işlemler, sermaye piyasası hukukunun özellikle milletlerarası bir karakter kazandığı durumlarda ilgililerin haklarının korunması bakımından ayrı bir önem arz etmektedir16. Sermaye piyasası hukuku kapsamında, yabancı yatırımcıların ülke piyasalarında yatırım yapmaya çekilmesi bakımından uygun ekonomik ve hukuki yapıların oluşturulması; yatırımcıların korunması için gerekli tedbirlerin alınmasını gerektirdiği kadar; bu alanın giderek devletin müdahalesi haricinde kendi kendini düzenleyen bir yapı kazanmasını da kaçınılmaz hale getirmektedir. Bu durum, sermaye piyasasında işlem gören veya diğer bir ifadeyle yatırıma konu edilen
araçların o piyasaya yabancı olması halinde dahi ilgili piyasa tarafından kabul edilmesini zorunlu hale getirmektedir. Yine bu araçlarla ilgili yatırım veya aracılık yapanların yabancı yatırımcılardan oluşması ve yabancı piyasa kurumlarının diğer ülke piyasalarında faaliyette bulunmaya yetkilendirilmesi de gerek devletin piyasa üzerindeki etkisi ve gerekse piyasanın kendi kendini düzenleyen bir mekanizma haline gelmesini daha da ilginç bir hale sokabilmektedir. Dikkat etmek gerekir ki sermaye piyasası işlemlerinin her gün değişen ve son derece çeşitlilik arz eden işlem biçimleri bu gelişimi desteklemektedir. Aynı doğrultuda olmak üzere bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar özellikle yabancılık unsuruna sıkça rastlandığı nazara alındığında milletlerarası özel hukuk bakımından son derece ilgi çekici bir haldedir. Sermaye piyasasında uygulanacak hukukun tespit edilmesindeki önem, piyasa işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim usulü ile çözümlenmesi için de geçerlidir. Bu açıdan bakıldığında sermaye piyasası uyuşmazlıklarında, uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tahkimin giderek daha fazla ülkede tartışmaya açıldığı ve önemli ölçüde ön plana çıkmaya başladığı görülmektedir. Nitekim gerek yabancı sermaye piyasası yatırımcılarına piyasanın açılması, gerek yabancı sermaye piyasası araçlarının işlem görmek üzere bir diğer ülke piyasasında kabul edilmesi ve gerekse yabancı sermaye piyasası kurumlarının yatırımlarla bağlantılı işlemleri icra edebilmelerinin hukuken mümkün hale gelmesi bu durumu destekleyen faktörler olarak anılabilir. Gerçekten de hem bu alandaki uyuşmazlıkların sıklıkla arz etmeye başladığı milletlerarası olma özelliğinin etkisiyle ve hem de sermaye piyasası uyuşmazlıklarının sahip olduğu kendine özgü dinamik ve hususiyetlerin ışığında tahkim bu uyuşmazlık tipleri bakımından uygun bir çözüm mekanizması görüntüsü arz etmektedir17.






Milletlerarası finansal işlemlerle ilgili belgelerde tahkim şartlarının giderek artmakta olan sayısı da tahkimin işlem taraflarınca tercih edilir-liğinin önemli bir göstergesidir18. Özellikle finansal aracılar ile yatırımcı-
ların arasında akdedilen neredeyse her sözleşmede tahkim şartına yer verilmesi şeklinde bir eğilimin var olduğu kolaylıkla tespit edilebilir durumdadır19. Bununla beraber sermaye piyasası uyuşmazlıklarının tahkime tabi kılınması, uyuşmazlığın yerel veya milletlerarası karakterde olması bakımından ayrıca tetkike muhtaçtır. Yine tahkim prosedürünün ne şekilde saptanacağı, bu uygulamanın kimler tarafından ne şekilde yapılabileceği, tahkime elverişlilik sorununun bu alanda ne şekilde yansıma ve sınırlamalarının gündeme gelebileceği, sermaye piyasası uyuşmazlıklarına özgü ayrı bir tahkim prosedürünün gerekli olup olmadığı gibi pek çok alt başlığın hali hazırda bu konuda, milletlerarası tahkimle ilgili çalışmaların son yıllarda giderek çoğalmasına karşın, detaylı bir çalışmanın yapılmamış olmasının da etkisi ile ayrı ayrı ele alınması lüzumunun bulunduğu görülmektedir.






Sermaye piyasası uyuşmazlıklarının tahkim usulüne tabi tutulmasının, yatırımcı haklarının korunması açısından milletler arasılaşan sermaye piyasaları ile uyumluluğunun veya rekabetçi bir tavrın tatbik edilmesine ne şekilde etki edeceği gibi konularsa hem ekonomi hem de milletlerarası özel hukuk disiplini açısından ehemmiyet arz eder mahiyettedir20.






Tahkimin, özellikle yabancı yatırımcıların teşvik edilmesindeki rolü nazara alındığında, sermaye piyasalarında artan bir görünüm arz eden yabancılık unsurunun da bu sebeple ne şekilde tezahür etmekte olduğunun saptanmasıyla, bu uyuşmazlık tiplerinde uygulanmasının sonuçları açısından belirli bir öngörünün temin edilmesi şeklinde muhtemel bir katkıyı da beraberinde getireceği düşünülmektedir.






Sermaye piyasalarında, giderek artan yabancı unsurlu işlem hacmi ve bu işlemlerin kendine özgü yapılarının yol açtığı veya açabilecek olduğu komplike uyuşmazlık tiplerinin çözümünde sermaye piyasası araç ve faaliyetlerinin tabi olacağı hukukun saptanması gereği ve uyuşmazlıkların çözümünde tahkim usulünün tatbik edilmesi hususu, sermaye piyasası ve tahkim kavramlarının yabancılık unsuru içeren yatırımlar kriterindeki ortak paydası nazara alındığında daha da ilginç bir hale gelmektedir. Milletlerarası finans literatüründe konuya olan yoğun ilgi,özellikle sermaye piyasası araç ve faaliyetlerinin tabi olduğu hukuk kurallarının tetkiki ihtiyacının ortaya koyduğu üzere bu alandaki araştırmaların son derece az ve yetersiz olmasından ötürü de önemini arttırmaktadır. Öte yandan tahkimin, bu uyuşmazlıklarda uygulanması hususunda dünya da kat edilen mesafenin ve Türkiye′nin bu açıdan bulunduğu konumum saptanması amacıyla, başta ABD olmak üzere21 sermaye piyasası hukukunda olduğu üzere bu alandaki uyuşmazlıkların tahkimi konusunda da önde gelen ülkeler olan İngiltere, Almanya ve Rusya gibi ülkelerin mevcut uygulamalarının literatüre kazandırılması gayesine uygun olarak, karşılaştırmalı bir şekilde incelenmesi suretiyle ülkemiz bakımından sağlıklı sonuçlara varılması, anılan sebeplerle bu çalışmanın başlıca hedefi olarak saptanmış ve çalışma konusu olarak seçilmesinde belirleyici olmuştur. Bu belirlemenin bir diğer gerekçesini ise sermaye piyasası hukukunun ülkemizdeki geçmişinin22 bu alanda uzun bir gele-neği ve kökleşmiş uygulamaları bulunan ülkelere nazaran yeni olduğu bir gerçeği oluşturmaktadır23.








KONUNUN ELE ALINIŞ BİÇİMİ VE SINIRLANDIRILMASI






Bugün Amerikan Borsaları, Avrupa Borsaları ve Uzak Doğu Borsaları olarak kategorize edilen ve dünya sermaye piyasalarının büyük kısmını oluşturan menkul kıymet piyasaları, kimi kendine özgü özelliklerinin yanı sıra yapılanma biçimleri ve faaliyet amaçları bakımından ortak özelliklere sahiptirler24. Bu piyasaların ilk bakıştaki en belirgin olan ortaközelliği ise hepsinde gün içerisinde yapılan çok sayıdaki menkul kıymet işlemlerinin dinamik bir yapı arz etmesi ve bütün işlemlerin temelinde edinilen bilginin yatmasından ötürü bilgiye ulaşmak için harcanan sürenin son derece değerli olması şeklinde ifade edilebilir25. Bunun dışında yine sermaye piyasası araçlarının türlerindeki ortaklıkların yanı sıra piyasa kurum ve katılımcılarının da benzer özellikler arz ettiği görülmektedir26. Aslında bu durum bir açıdan bu piyasaların işleyiş şeklinin gerektirdiği bir zorunluluğun eseri olarak ele alınabilirse de sadece bundan ibaret olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Nitekim gözden kaçırmamak gerekir ki sermaye piyasalarındaki işlem biçimleri ve uyulması gereken kurallardaki uyumluluk arz eden yapı, bu piyasaların son zamanlarda artan şekilde milletlerarası bir karaktere sahip kılınmaya çalışılmasından da önemli ölçüde etkilenmiştir27. Bütün bu uyumluluk çabalarının eseri olarak sermaye piyasalarında, burada işlem gören yatırım araçları, piyasa kurumları ile bireysel ve kurumsal yatırımcıların taşıdıkları özelliklerden ötürü yabancılık unsuru dikkat çekici şekilde artan bir görünüm içerisindedir. Sermaye piyasası faaliyetlerinden doğan uyuşmazlıkların, özellikle anılan şekilde yabancılık unsurunun bulunduğu durumlarda tahkime konu edilmesi eğilim ve arzusu da bu sebeple kuvvet kazanmakta ve yaygınlaşmaktadır.






Devlet yargısına nazaran alternatif bir uyuşmazlık çözüm metodu olan tahkim, özellikle milletlerarası ticari işlemler bakımından tercih edilir bir haldedir. Bu durumun, tahkimin sağladığı kimi kendine özgü avantajların yanı sıra, özellikle uyuşmazlık tiplerinin ihtiyaç duyduğu bir usulün tatbik edilmesi ve sonuçta elde edilen kararın geniş bir coğrafi alanda uygulama kabiliyetinin yüksekliğinden de kaynaklandığı söylenebilir. Tahkim usulünün özellikle yabancı bir ülkede yatırım yapmaları halinde yatırımcıların tercihine şayan olduğu da bir diğer vakıadır. Bu durumun, yatırım yapılan ülke hukuku veya mahkemeleri hakkındaki bilgisizliğe ek olarak yine anılanlara güvensizlikten veya uyuşmazlık tipinin bu kurumlara emanet edilmeye elverişli olmadığının düşünülme-sinden kaynaklanması da mümkündür28. Bu açıdan bakıldığında, klasik devlet yargılamasına hakim olan ilkelerin sermaye piyasası uyuşmazlıklarının çözümünde tatbik kabiliyetinin ve uygunluğunun da ayrıca ele alınması gereği saptanmaktadır. Yine sermaye piyasası uyuşmazlıklarının kural olarak sermaye piyasası işlemlerinden kaynaklanmakta olması itibarıyla bu işlem tiplerinin neleri kapsadığının belirlenmesi ve müstakbel uyuşmazlık taraflarının kimlerden oluşabileceğinin de tespit edilmesinde fayda bulunmaktadır. Bu uyuşmazlıklara temel teşkil eden sermaye piyasası işlemlerinin, açılması söz konusu olan davalarda hangi taleplerin ne şekilde ileri sürülmesine vesile teşkil edecekleri de bir diğer tetkike muhtaç husustur29.






Yukarıda işaret edilen noktaların ortaya çıkışında hep bir sermaye piyasası işleminin varlığının bulunacağı düşünüldüğünde ise piyasadaki her işlemin veya herhangi bir işlemin sebep olduğu bir uyuşmazlığın sermaye piyasası uyuşmazlığı olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmayacağı sorunu ile karşılaşılmaktadır. Bu sorunun çözümünde sergilenecek yaklaşım biçimi, sermaye piyasası uyuşmazlıklarının tahkiminden söz edildiğinde kastedilen kapsamın sınırlarını çizecektir. Zira menkul kıymetlerle ilgili uyuşmazlıkların içeriğinin çok geniş ve değişken olması her zaman mümkündür30. Bu nedenle, örneğin halka açık bir anonim ortaklıkla bağlantılı bir uyuşmazlığın sırf ortaklığın halka açılmış olmasından ötürü sermaye piyasası uyuşmazlığı niteliği kazandığının kabulü yönündeki bir eğilim sermaye piyasasıyla herhangi bir şekilde irtibat halindeki her iş ve işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın sermaye piyasası uyuşmazlığı olarak değerlendirmesine sebep olma tehlike ve yanılgısına maruz kalacaktır. Anılan yaklaşım tarzının ortaya çıkaracağı bu yanıltıcı sonuç bu uyuşmazlık tiplerinin kapsamını, kavram bazında mahiyetine uygun olmayan uyuşmazlıklara teşmil etme riskini de açıkça barındırmaktadır. Bu sebeple çalışmamızın birinci bölümünde Sermaye piyasası uyuşmazlığı kavramı ve bu kavramın özelliklerinin ortaya konulması amacıyla, sermaye piyasasının yapısı, arz ettiği hususiyetler, işlem biçimleri ile bunları tarafları dahil olmak üzere işlemlerinin hukuki niteliği üzerinde durulacakür. Sonrasında ise bu uyuşmazlıkların ortak özelliklerinin üzerinde durulacak, böylece yukarıda izah ettiğimiz her işlemin sermaye piyasası işlemi olarak değerlendirilememesi dolayısıyla bu kapsamdaki her işlemden doğan uyuşmazlığında sermaye piyasası uyuşmazlığı mahiyetinde bulunmadığına işaret edilecektir. Bu tespit aynı zamanda sermaye piyasası alanında tahkimin konu, işlem ve taraf bakımından uygulama alanının sınırlanın çizilmiş olmasını da temin edecektir.






İkinci bölümde, tahkimin, sermaye piyasası uyuşmazlıklarında uygulanması konusunun da milletlerarası perspektiften ele alınması amacını güden çalışmamızda, bu amaca uygun olarak yabancılık vasfının bu uyuşmazlıklarda ortaya çıkış biçimleri tetkik edilecek ve yabancıların sermaye piyasası uyuşmazlıklarında taraf olarak ortaya çıkmasının üzerinde durulacaktır. Küreselleşme yönündeki piyasa uygulamaların ve örneklerinin ele alınacağı bu bölümde milletler arasılaşma eğiliminin mevcut uygulamalarına değinilecektir. Bu noktada AB hukukunun ülkemize olan kuvvetli etkilerinden ötürü sermaye piyasamızın hukuken yaşadığı değişim ve gelişmeler yabancılık unsurunun bu alanda ne şekilde ortaya çıktığının tetkiki amacıyla mukayeseli olarak ele alınacaktır. Nitekim sermaye piyasası uyuşmazlıklarının konusunu oluşturan sermaye piyasası araçları ve faaliyetlerine uygulanacak hukuk meselesi bu tespitlerin ışığında sistematik bir şekilde değerlendirilecektir.







Çalışmamızın üçüncü bölümünde sermaye piyasası uyuşmazlıklarının tahkime tabi tutulmasının üzerinde durulacaktır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği mukayeseli olarak ele alınacak ve diğer pek çok ülkedeki uygulamaların ışığında bu konudaki gelişmeler ortaya konulmak suretiyle ülkemizde sermaye piyasası açısından varılan sonuçlar bu alandaki düzenlemeler incelenerek izah edilecektir. Bu bölümde tahkimin bu uyuşmazlıklarda kullanılmasının tarihsel gelişimi, farklı ülkelerdeki ele alınış biçimleri ile birlikte izah edilecek ve bu süreçte tahkime elverişlilik hususu detaylı olarak tetkik edilecektir. Sermaye piyasası uyuşmazlıklarında tahkimin kendine özgü olumlu ve olumsuz yönleri ele alınarak tahkime konu olabilecek sermaye piyasası uyuşmazlığı tiplerinin saptanması suretiyle konunun mümkün olduğu nispette makul bir
tasnife kavuşturulmasına gayret edilecektir. Sermaye piyasasında tahkim usulünde ileri sürülebilecek olan talep tipleri ve tahkim şartını içerebilecek olan belgeler gibi alt başlıklarda yapılacak olan inceleme ve tespitlerle bu uyuşmazlıklar bakımından kendine özgü bir tahkim prosedürünün tatbik edilmesinin lazım gelip gelmediği irdelenecektir. Buna paralelde olmak üzere son olarak ise sermaye piyasası uyuşmazlıklarının tahkiminde takip edilecek usul bakımından muhtemel hususiyetlere işaret edilecek ve liberal ekonomik yapılaşma tercihine uygun olarak sektördeki öz düzenleyici kuruluşların tahkim uygulamasındaki rolleri ele alınacaktır.








ÖNSÖZ







Sermaye piyasaları, varlık amaçlarına uygun olarak yatırımcılara, yatırım amaçlarına göre çeşitlilik arz eden uygun bir ortam ve yatırım araçlarını temin etmektedir. Sermaye piyasalarının birbirleri ile bütün unsurları ile etkileşim halinde ve milletlerarası yabancı yatırımlara uygun olan tabiatı bu alana olan ilgiyi arttırmakta ve sermaye piyasasındaki hakların korumasına ve tabi olduğu esaslara önem kazandırmaktadır.






Milletlerarası vasfı artan sermaye piyasalarında katılımcıların, piyasa kurumlarının ve piyasa araçlarının temas halinde oldukları çok sayıdaki ve değişken hukuk kuralları, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak hukuk meselesinin ehemmiyetini ön plana çıkarmaktadır. Öte yandan sermaye piyasası hukukunun kendine özgü ve son derece teknik yapısı, hukukçuların bu alana olan ilgisini azaltmakta ve hele de uygulanacak hukuk meselesine dair sorunların ise sıklıkla adeta görmezden gelinmesine yol açabilmektedir. Buna mukabil sermaye piyasaları, kaçınılmaz bir şekilde ve ölçüde yabancı yatırımların artan ilgisine mazhar olmakta, küresel sermaye temini girişimleri ve yatırım ihtiyaçlarının giderilmesine en uygun ortamı sağlamaktadır. Yine bu piyasada, yapılan hukuki düzenlemeler sayesinde sermaye piyasası yatırımcılarının, ihraççıların ve kurumlarının haklarının korunmasına dair hassasiyetler ciddi bir gelişme içerisindedir. Sermaye piyasasında uygulanacak hukuk meselesinin önemini arttıran bu gelişmeler yerel ve uluslar arası alanda son yıllarda daha net şekilde tespit edilebilir durumdadır.







Sermaye piyasası uyuşmazlıklarının çözümünde, uygulanacak hukuk meselesi kadar önem arz eden bir diğer husus ise bu uyuşmazlıkların çözüm yöntemidir. Tahkim kurumu daha ziyade ticari ve milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümü için uygun bir araç vasfındadır. Konuya sermaye piyasası uyuşmazlıkları bakımından bakıldığında ise tahkim kurumunun burada uygulanabilirliğinin, uygulama şeklinin ve arz edeceği özelliklerin sermaye piyasası hukuku perspektifinden incelenmeye muhtaç olduğu görülmüştür.







Açıklanan nedenlerle doktora tezi olarak seçilen -Sermaye Piyasasında Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim- başlıklı bu çalışmamız, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Programında, Prof. Dr. Ergin Nomer, Prof. Dr. Selçuk Öztek, Prof. Dr. Gökhan Antalya, Prof. Dr. Serap Helvacı ve Prof. Dr. Sibel Özel -Tez Danışmanı- den oluşan jüri önünde 14. 10. 2009 tarihinde savunulmuş ve oybirliği ile başarılı bulunmuştur. Elinizdeki eser, tezin, sayın jüri üyelerinin değerli görüş ve eleştirilerinin dikkate alınması suretiyle gözden geçirilmiş halidir.







Çalışmanın amaçlarına ulaşması bakımından konunun hem uluslar arası finans hukuku ve hem de uluslar arası sermaye piyasası hukuku perspektifinden ele alınmasına gayret edilmiştir. Uygulanacak hukuk meselesine dair olarak ise sermaye piyasası araçları ve faaliyetleri ekseninde ve yine mukayeseli bir inceleme yöntemi benimsenmiştir.








İÇİNDEKİLER :







GİRİŞ-1

I. -KONUNUN TAKDİMİ-1

II. -KONUNUN ELE ALINIŞ BİÇİMİ VE
SINIRLANDIRILMASI-8







BİRİNCİ BÖLÜM



SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIĞI





• I. -SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIĞI KAVRAMI-13
• A. -Genel Olarak-13
• 1. -Mali Piyasalar-17
• 2. -Sermaye Piyasası-19
• a--Birincil Piyasalar ve Birincil Piyasa İşlemleri-23
• b--İkincil Piyasalar ve İkincil Piyasa İşlemleri-27
• c--Borsa-29
• d--Tezgahüstü Menkul Kıymet Piyasaları-31
• B. -Uyuşmazlığın Konusu Olarak Sermaye Piyasası İşlemi-32
• 1. -Genel Olarak-32
• 2. -Sermaye Piyasası Kanunu Açısından-34
• 3. -91 sayılı KHK ve Yönetmeliklerde-37
• 4. -Kurulun Yaklaşım Biçimi-41
• II. -SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIKLARININ TARAFLARI-45
• A. -Genel Olarak-45
• B. -Yatırımcılar-46
• 1. -Yerli Yatırımcı-49
• 2. -Yabancı Yatırımcı-50
• 3. -Aracı Kurumlar veya Aracı Kuruluşlar-52
• a--Kavramın ve Aracılık Faaliyetlerinin Düzenleniş Biçimi-53
• b--Uyuşmazlık Tarafı Olarak Aracı Kurum ve Aracı Kuruluş-55
• c--Aracı Kurumların İşlevleri ve Sermaye Piyasası Uyuşmazlıklarında Taraf Oluşları-57
• C. -İhraççılar-60
• III. -SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIKLARININ ÖZELLİKLERİ-61
• A. -Sermaye Piyasası İşlemlerinden Doğma-61
• B. -Konusunun Sermaye Piyasası Araçları Olması-64
• C. -Karışık Bir Yapı Arz Etmesi-67
• D. -Tarafların Arasındaki Hukuki İlişki-70
• E. -Uyuşmazlık Çözümünde Çabukluk ve Uzmanlık İhtiyacı-71
• F. -Birden Çok Hukuk Disiplini İle İrtibatlı Olunması-72




İKİNCİ BÖLÜM


YABANCI SERMAYE PİYASASI YATIRIMLARI VE UYGULANACAK HUKUK



• I. -GENEL OLARAK-77
• II. -SERMAYE PİYASASI İŞLEMLERİNDE KÜRESELLEŞME VE SERBESTLEŞME-80
• A. -Küreselleşmenin Sermaye Piyasası İşlemlerine Etkisi-83
• B. -Milletlerarası Sermaye Piyasası İşlemleri-88
• 1. -Sermaye Piyasaları Arasındaki Milletlerarası Etkileşim ve İşbirlikleri-93
• a--Gelişen Teknolojik Olanakların Etkisi-95
• b--Piyasalar arası Entegrasyon ve İşbirlikleri-97
• -1--Aynı Ülke İçindeki Birleşmeler-97
• -2--Farklı Ülkeler Arasındaki Birleşmeler-98
• -a--Eurex-99
• -b--Euronext-100
• c--Milletlerarası Entegrasyonlar ve İşbirlikleri-101
• d--İMKB nin Milletlerarası Entegrasyon ve İşbirlikleri-103
• 2. -Sınır Ötesi Halka Arz ve Aracılık Faaliyetleri-106
• a--Arjantin-111
• b--Brezilya-113
• c--İngiltere-113
• d--ABD-115
• e--Avustralya-116
• f--Almanya-116
• g--İsviçre-117
• h--Fransa-117
• ı--Japonya-118
• i--Hong Kong-118
• C. -Sermayenin Serbest Dolaşımı ve Yabancı Sermaye Piyasası Yatırımları-119
• 1. -Yabancıların Sermaye Piyasası Faaliyetlerinde Bulunabilmesi-120
• 2. -AB Hukuku-123
• a--Roma Anlaşması ve Devamındaki Yönergeler-124
• b--Yatırım Hizmetleri ve Menkul Kıymetler Yönergesi-127
• 3. -Türk Hukuku-130
• III. -SERMAYE PİYASASI İŞLEMLERİNDE UYGULANACAK HUKUK-137
• A. -Yabancılık Unsuru ve Vasıflandırma-138
• 1. -Sermaye Piyasası İşlemlerinde Yabancılık Unsuru-138
• 2. -Sermaye Piyasası İşlemlerinin Vasıflandırılması-142
• B. -Sözleşmelerde Uygulanacak Hukuk-145
• 1. -Hukuk Seçimi Anlaşması-145
• 2. -İstisna ve Sınırlandırmalar-148
• 3. -Uygulanacak Hukukun Seçilmemiş Olması-150
• 4. -Yatırımcının Tüketici Sayılması-152
• 5. -Doğrudan Uygulanan Kuralların Etkisi-158
• 6. -Kamu Düzeninin Etkisi-165
• C. -Sermaye Piyasası Araç ve Faaliyetlerine Uygulanacak Hukuk-167
• 1. -Menkul Kıymet İhracında-169
• a--Hisse Senetleri-170
• b--Diğer Menkul Kıymetler-173
• c--Halka Arz-175
• 2. -Satın Alma Teklifleri-183
• 3. -Yatırım Danışmanlığı-188
• 4. -Borsa ve Teşkilatlanmamış Piyasalarda-190
• a--Teşkilatlanmış Piyasalardaki İşlemlerde-191
• -1--Üyeler ile Borsa Arasındaki İşlemler-192
• -2--Üyeler ve Üyeler ile Yatırımcılar Arasındaki İşlemler-194
• b--Tezgah Üstü Piyasalarda-197
• -1--Yatırımcılarla Piyasa Kurumları Arasında-197
• -2--Taraflar Arasındaki Doğrudan Tezgahüstü İşlemler-200
• D. -Yeni Ticaret Uygulamaları ve Uygulanacak Hukuka İlişkin Gelişmeler-202
• 1. -Menkul Değerlerin Elde Bulundurulma Şeklindeki Değişimin Etkileri-202
• 2. -Yeni Bir Düzenleme İhtiyacının Sonucu Olarak Hague Konvansiyon-205
• 3. -Konvansiyonun Amacı ve Özellikleri-207
• 4. -Aracılar Vasıtasıyla Elde Bulundurulan Menkul Kıymetler Kavramı ve Konvansiyonun Kapsamı-209
• 5. -Hukuk Seçimi Kuralları-212
• a--Taraflarca Uygulanacak Hukukun Seçilmesi/Hesap Sözleşmesi Yaklaşımı-215
• b--İkincil Kural Olarak Fall Back Kuralı ve PRIMA İlkesi-218






ÜÇÜNCÜ BÖLÜM


SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIKLARININTAHKİME SUNULMASI





• I. -GENEL OLARAK-221
• II. -SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIKLARININ TAHKİME ELVERİŞLİLİĞİ-225
• A. -Sermaye Piyasası ve Tahkime Elverişlilik Kavramı-225
• 1. -Sermaye Piyasası Uyuşmazlıklarında Tahkimin Ortaya Çıkışı-228
• 2. -Tahkime Elverişlilik Kavramı ve Kapsamı-235
• B. -Uyuşmazlığın Yerel veya Milletlerarası Olması-238
• C. -Kamu Düzeni Açısından-248
• III. -SERMAYE PİYASASI UYUŞMAZLIKLARINDA TAHKİME ELVERİŞLİLİĞİN MUKAYESELİ HUKUKTAKİ GÖRÜNÜMÜ-254
• A. -Alman Hukuku-254
• 1. -Genel Olarak-254
• 2. -Taraflar-255
• 3. -Tarafların Sınırlandırılması-256
• 4. -Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmelerinde-257
• 5. -Yargılama Hukuku Bakımından-258
• 6. -Tahkime Elverişlilik-258
• a--Tahkime Objektif Elverişlilik-258
• b--Tahkime Sübjektif Elverişlilik-261
• B. -Rus Hukuku-264
• 1. -Genel Olarak-264
• 2. -Yasal Düzenleme ve NAUFOR Uygulaması-265
• C. -ABD Hukukunda Sermaye Piyasası Uyuşmazlıklarının Tahkimi-266
• 1. -Genel Olarak-266
• 2. -Tarihsel Süreç-268
• a--1933 Tarihli Sermaye Piyasası Yasası-270
• b--1934 Tarihli Sermaye Piyasası Yasası-273
• 3. -Yüksek Mahkemenin Tahkim Konusundaki Değişen Yaklaşımı-276
• a--Wilko v. Swan Doktrini-280
• b--Wilko Doktrininden Sonraki Gelişmeler-286
• c--McMahon Kararı ve Etkileri-290
• -1--McMahon Davasına Konu Olan Uyuşmazlık-291
• -2--McMahon Kararının Dayanakları ve Analizi-292
• d--Rodriguez De Quijas Kararı-295
• -1--Quijas Kararına Konu Olan Uyuşmazlık-295
• -2--Quijas Dayanakları ve Analizi-296
• D. -İngiltere-298
• E. -Kanada ve Avustralya-299
• F. -Diğer Ülkeler-302
• IV. -TÜRK HUKUKUNDA-306
• A. -Sermaye Piyasasının Yapısı-306
• B. -İMKB ve VOB da Uyuşmazlık Çözümü-307
• 1. -Üyeler Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümünde Mevcut Sistem-307
• a--Uyuşmazlığın Borsa İşleminden Doğması-312
• b--Mevcut Çözüm Yönteminin Niteliği-318
• 2. -Aracılarla Yatırımcıların Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü-326
• C. -Sermaye Piyasası Uyuşmazlığının Tahkime Konu Olması-333
• V. -SERMAYE PİYASASINDA TAHKİMİN ARZ ETTİĞİ ÖZELLİKLER-344
• A. -Olumlu Yönleri-344
• 1. -Çerçeve Sözleşmelerin Yarattığı Standardizasyon-346
• 2. -Süre ve Maliyet Avantajları-349
• 3. -Sermaye Piyasası Uzmanlığının İhtilaf Çözümünde Kullanılabilmesi-353
• 4. -Öz Düzenleyici Kuruluşların Kurumsal Tahkim Hizmetine Katkısı-355
• 5. -Yabancı Yatırımcı Açısından-356
• 6. -Gizlilik-357
• B. -Olumsuz Yönleri-359
• 1. -Uyuşmazlığın Sulhen Çözülmesine Etkisi-359
• 2. -Delillere İlişkin Standartların Geliştirilmesi İhtiyacı-361
• 3. -Hakem Seçimiyle İlgili Önlemlerin Gerekliliği-363
• C. -Aracı Kurumların Tahkimi Tercih Etmeleri-365
• D. -Tahkim ve Yatırımcının Korunması-367
• VI. -SERMAYE PİYASASINDA TAHKİME KONU OLABİLECEK UYUŞMAZLIK TİPLERİ-370
• A. -Genel Olarak-370
• B. -Hesap Çalkalama-373
• C. -Yetkisiz Ticari Faaliyet-380
• D. -Yatırım İşlemlerinde Başarısızlık-384
• E. -Yanlış Bilgilendirme ve İhmaller-386
• F. -İzahnamelerle Bağlantılı Talepler-389
• G. -Hileli İşlemler-389
• H. -Sözleşme İhlalleri-393
• I. -Emir Tasfiyesindeki Başarısızlıklar-397
• İ. -Ürünü ve Yatırımcıyı Tanıma Kuralına Aykırılıklar-398
• J. -Kredili Yatırım Hesaplarındaki İşlemler-405
• VII. -TAHKİM ŞARTINI İÇEREBİLECEK BELGELER-409
• A. -Hisse Senetlerine İlişkin İşlemlerin Belgelerinde-410
• B. -İzahname ve Sirkülerlerde-411
• C. -Aracılık Sözleşmelerinde-412
• VIII. ÖZ DÜZENLEYİCİ KURULUŞLARIN ROLÜ-413

SONUÇ-417

KAYNAKÇA-431