Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi ( Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı )

GİRİŞ

A. Genel Olarak Konunun Sunumu

Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi, Türkiye inşaat sektöründe kullanımı son yıllarda hızla yaygınlaşan bir sözleşme türü olarak dikkat çekmektedir. Sözleşme, tarafların anlaşmasına göre, farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Ancak çalışmamızda, sözleşmenin uygulamada en çok kul­lanılan modeli esas alınmıştır.

Sözleşmenin karmaşık yapısı sebebiyle, hukuki incelemeye konu edil­mesinde bazı zorluklarla karşılaşılmıştır. Özellikle, bu sözleşme türünün inceleme konusu yapıldığı bilimsel eser sayısının yok denecek kadar az ol­ması, bu çalışmanın zorluk derecesini bir kat daha artırmıştır.

Çalışmamızda, sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesine ve buna bağlı olarak, uygulanacak hukukun tespitine ilişkin tezler üretilmeye çalı­şılmıştır. Bu çaba sarf edilirken, karma sözleşmelere uygulanacak hukuka ilişkin öğretide yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler dikkate alınmış ve sözleşmenin yapısına en uygun sonuca varılmaya çalışılmıştır.

  Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinin karakteristik özelliklerin­den biri, tarafların en yüksek geliri elde etme amacına yönelik bir menfaat birliği içinde olmalarıdır. Bu menfaat birliğinin yarattığı hukuki ilişkinin adi ortaklık sözleşmesinden ne şekilde ayırt edilebileceği konusu, tezin en çok üzerinde durulan konularından biri olmuştur.   Sözleşmenin şekli bahsinde, yine sözleşmenin en çok uygulanan modeli esas alınmıştır. Buna göre, arsa sahibinin üçüncü kişi yararına satış vaadinde bulunması sebebiyle, sözleşmenin resmi şekilde yapılması bir geçerlilik şartı olarak ortaya çıkmaktadır.  

Tarafların borçlarına ilişkin incelememizde, sözleşmenin özellikle, eser sözleşmesinden ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden ayrılan unsurları üzerinde durulmuş, böylece, sözleşmenin ayırt edici özellikleri belirtilmeye çalışılmıştır.

Tez konusu sözleşmeyle ilgili olarak, TOKİ tarafından Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği kap­samında uygulanan ve 'Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi' adı verilen işlerden dolayı, bu sözleşme uygulamada, 'Arsa Satışı Karşılığı Gelir Payla­şımı Sözleşmesi' şeklinde anılmaktadır.

Ancak, bu isim sözleşmeyi tam ve doğru olarak yansıtmamaktadır. Ön­celikle, sözleşmede, arsanın (daha doğru ifadeyle bağımsız bölümlerin) yük­leniciye değil, üçüncü kişilere satılacağına ilişkin bir ön sözleşme yapılması söz konusudur. Ayrıca, yüklenicinin esas borcu olan inşaat edimine sözleş­menin isminde hiç yer verilmemesi de isabetli değildir. Zira inşaat edimi, sözleşmenin hukuki niteliği bakımından çok önemlidir. Ayrıca, yüklenicinin asli edim borcu, tarafların üzerinde anlaştıkları projeye uygun yapıyı inşa etmektir. Taraflar arasında paylaşılan gelir de, inşa edilen bağımsız bölümle­rin üçüncü kişilere satışından elde edilen gelirdir. Bu sebeple, sözleşmenin isminde inşaat unsurunun yer alması zorunludur.

Öte yandan, bu sözleşme ilişkisinde arsa sahibinin yükleniciye karşı bir 'arsa satışı' da söz konusu değildir. Arsa sahibinin asli edim borcu, yükleni­cinin bulacağı üçüncü kişilere bağımsız bölümlerin satışını taahhüt etmektir. Bu sebeple, isimde geçen 'arsa satışı karşılığı' ifadesi doğru değildir.

Daha önce, hakkında pek fazla çalışma yapılmamış olan tez konusu söz­leşmeye ilişkin doğru ismi bulma çabası, tez çalışmalarının önemli bir par­çasını oluşturmuştur. Bu çaba süresince, sonuçta tez başlığında benimsedi­ğimiz isimden önce, çok sayıda isim üzerinde durulmuştur:

  Arsa Satış Vaadi Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi, Arsa Satış Vaadi Karşılığı Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Gelir Paylaşımlı Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Gelir Paylaşımına Dayalı Arsa Satış Vaadi Karşılığı İn­şaat Sözleşmesi, Gelir Paylaşımı Yöntemiyle Arsa Karşılığı İnşaat Sözleş­mesi, Satış Bedelinin Paylaşımına Dayalı Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi,

İnşaat Sektöründe Gelir Paylaşımı Sözleşmesi, Gelir Paylaşımına Dayalı Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Gelir Paylaşımına Dayalı Tek Taraflı Arsa Satış Vaadi Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Gelir Paylaşımına Dayalı Üçüncü Kişiye Satış Vaadi Karşılığı İnşaat Sözleşmesi...

Ancak, sözleşmenin unsurlarını ve yapısını kavradıkça, daha önce düşü­nülen isimlerden, yanlış, eksik, karmaşık ya da uzun olduğu gerekçeleriyle vazgeçilmiştir. Sonuç olarak, 'gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi'ismi benimsenmiştir.

Tez yazımında genel olarak, yeni Borçlar Kanunu'nda tercih edilen kav­ram ve terimler kullanılmıştır. Böylece, tezin daha anlaşılır olması ve dil bakımından güncelliğini uzun süre koruyabilmesi amaçlanmıştır.

C. Türkiye İnşaat Sektöründe Gelir Paylaşımı Yönteminin Gelişimi

Gelir paylaşımı yöntemi, özellikle internet ve telekomünikasyon sektörü başta olmak üzere, birçok sektörde, tüm dünyada kullanımı gittikçe yaygın­laşan bir finansman modelidir. Ancak, bu modelin inşaat sözleşmelerinde kullanımının, dünyada yaygın bir uygulama olmadığını söyleyebiliriz.

Türkiye'de son yıllarda hız kazanan toplu konut inşaatları, büyük bir fı-nans kaynağı ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. İnşaat sözleşmelerinde gelir pay­laşımı yöntemi, bu fınans ihtiyacını karşılama çabası içinde formüle edilmiş bir finansman modeli olarak ortaya çıkmıştır.

İnşaat sektöründe bu yöntemin uygulanmasında ve giderek daha çok tercih edilmesinde, Başbakanlık Toplu Konut İdaresi (TOKİ) Başkanlığı'nın önemli rolü vardır.

  2004 Yılında, 5273 Sayılı, Arsa Ofisi Kanunu ve Toplu Konut Kanu­nunda Değişiklik Yapılması île Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünün Kaldırılma­sı Hakkında Kanım 'la², Arsa Ofisi Kanunu'nun adı "Arsa Üretimi ve Değer­lendirilmesi Hakkında Kanun" olarak değiştirilmiş ve 1164 Sayılı Arsa Ofisi Kanunu ile kurulan Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü, teşkilâtı ile birlikte kaldı­rılmıştır (m. 1). Kapatılan Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nün tüm yetkileri, aynı Kanun'la Başbakanlık Toplu Konut İdaresi (TOKİ) Başkanlığı'na devredilmiştir.

2004 Yılında çıkarılan 5273 Sayılı Kanun'la, 1164 sayılı Arsa Ofisi Ka-nunu'nun Ek 4. maddesi değiştirilerek, 189 sayılı Kanun³ kapsamında bulu­nanlar ile herhangi bir kamu hizmetine tahsis edilmiş arazi ve arsalar hariç olmak üzere, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'mn talebi, Maliye ve Bayındır­lık ve İskân Bakanlarının müşterek teklifi ve Başbakan'm onayı ile belirle­nen arsa üretim alanlarında bulunan Hazineye ait arsa ve araziler ile Hazine adına tescil edilecek arsa ve arazilerin mülkiyeti, Toplu Konut İdaresi Baş-kanlığı'na bedelsiz olarak devredilmiştir (m. 5).

Türkiye'de, özellikle, 2004 yılındaki bu kanun değişikliğinden sonra, TOKİ'ye devredilen büyük hazine arazilerinde, gelir paylaşımı yönteminin tercih edildiği inşaat projeleri yoğun şekilde uygulanmaya başlanmıştır.

  2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu⁴, 1164 Sayılı Arsa Üretilmesi ve De­ğerlendirilmesi Hakkında Kanun⁵ ve bu kanunlarda değişiklik yapan 5273 Sayılı Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak hazırlanan, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliğfne göre yapılan ihalelerle, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesine ilişkin uygulama giderek yaygın hâle gelmeye başlamıştır.  

Toplu konut üretiminde, TOKİ ve yüklenici şirketler arasındaki sözleş­me ilişkilerinde uygulanmaya başlanan bu sözleşme modeli, son yıllarda kamusal nitelik taşımayan, özel hukuk kişilerinin kendi aralarında yaptıkları projelerde de tercih edilmeye başlanmıştır.

Ç. İnceleme Planı

Tez, giriş bölümünün ardından gelen toplam üç bölümden oluşmaktadır.

RG - 02.01.1961 - 10696; 28.12.1960 tarihli, "Milli Savunma Bakanlığı İskan ihtiyaçları İçin Sarfiyat icrası Ve Bu Bakanlıkça Kullanılan Gayrimenkullerden Lüzumu Kalmıyanların Satılmasına Selahiyet Verilmesi Hakkında Kanun"

RG-17.03.1984-18344 RG-10.05.1969-13195

Giriş bölümünde, konuya ilişkin genel bir sunum yapılarak başlanılmış­tır. Ardından, tezde tercih edilen terminolojiye ilişkin bilgiler verilmiştir. Ayrıca, Türkiye'de inşaat sektöründe gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleş­mesinin kullanılmasına ilişkin bilgiler, ayrı bir başlık altında verilmeye çalı­şılmıştır.

Birinci bölümde, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinin asgari içeriğini belirten, sözleşmeyi en iyi şekilde ifade edecek, özgün bir tanım yapılmaya çalışılmıştır. Sözleşmeyi oluşturan unsurlar ve sözleşmenin hukuki niteliği bu bölümde ele alınmıştır. Birinci bölümde ayrıca, sözleşmenin şekil bakımından gösterdiği özelliklere de değinilmiştir.

İkinci bölümde, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde tarafların sözleşmeyle yüklendikleri borçlar belirlenmiş ve bu borçlara ilişkin açıkla­malara yer verilmiştir.

  Üçüncü bölümde, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle ve adi ortaklık sözleşmeleriyle benzeyen ve ayırt edici özellikleri bakımından, ayrı ayrı karşılaştırılmıştır.   Dördüncü bölümde ise, sözleşmenin sona ermesine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda, eser sözleşmesine özgü sona erme sebepleri­nin ve adi ortaklığa ilişkin tasfiye kurallarının gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde uygulama alanı bulup bulamayacağı konuları üzerinde yoğunlaşılmıştır.

Önsöz

Bilindiği üzere, ekonomik ilişkilerdeki gelişmenin ortaya çıkardığı atipik sözleşmelerdeki hukuki sorunların çözümü, özellikle iki yönden önemli güçlük arzeder. Bunlardan biri, sözleşmenin hukuki yapısının ve buna bağlı olarak sorunların çözümünde uygulanacak hukuki esasların belir­lenmesi, diğeri ise önerilen çözümlerin sözleşmenin taraflarının menfaatleri­ne uygun ve ekonomik ihtiyaçlarına cevap verecek nitelikte olmasıdır.

Dr. Umut Yeniocak tarafından doktora tezi olarak hazırlanan ve 23.01.2013 tarihinde Prof. Dr. Tufan Öğüz, Prof. Dr. Halûk N. Nomer, Doç. Dr. Suat Sarı, Doç Dr. Burak Özen ve Doç. Dr. M. Serkan Ergüne'den olu­şan jüri tarafından oybirliği ile başarılı bulunan "Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi" konulu çalışma açısından ise, söz konusu sözleşmenin bünyesinde çok çeşitli hukuki ilişkileri barındırması, sözleşmenin ifası süre­cinde ortaya çıkan ifa engellerinin sözleşme taraflarının dışında üçüncü kişi­lerin üzerindeki ekonomik etkisi gözönünde tutulduğunda, sözleşme tarafla­rının hak ve yükümlülükleri itibariyle sözleşmenin "kendine özgü yapısı olan sözleşme" nitelendirmesini hak ettiğini söylemek, dolayısıyla yukarıda belirtilen sorunlara çözüm bulunmasının bu sözleşme açısından bir kat daha güç olduğunu ifade etmek mümkündür. Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi konusuna ilişkin doktrindeki iki monografiden birinin Dr. Yeniocak'in çalışması olduğunu da bu hususta eklemek gerekir.

  Dr. Yeniocak, doktora tezinde yukarıda belirttiğim koşullara rağmen Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesindeki hukuki ilişkileri nitelen­dirmek, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap verecek çözümleri geliştirmek için ciddi gayret sarfetmiş ve titiz bir çalışma sergilemiştir. Elbette, önerilen çö­zümler tartışılabilir. Ancak, Dr. Yeniocak'ın bu çalışmasının gerek doktrin gerekse uygulama açısından önemli katkı sağlayacağında tereddüt yoktur. Kendisini kutlar, sonraki çalışmalarında başarılar dilerim.

Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ

Sunuş

Bu çalışmanın esası, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı'nda, Prof. Dr. Tufan Öğüz danışmanlığında yü­rütülen ve 23.01.2013 tarihinde oybirliğiyle kabul edilen doktora tezine da­yanır.

Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi konusunun doktora tezi ola­rak tercih edilmesinde, sözleşmenin giderek yaygınlaşan bir uygulamaya sahip olması ve sözleşme hakkında borçlar hukuku alanında yapılan çalışma sayısının yok denecek kadar az olması etkili olmuştur.

Çalışmada, tez konusu sözleşmenin hukuki niteliği ve uygulanacak hü­kümler üzerinde durulmuştur. Benzer sözleşme ilişkilerinde Yargıtay'ın verdiği bazı kararlara da çalışmada yer verilmiştir. Ancak, sözleşmenin son yıllarda uygulanmaya başlamış olması sebebiyle, sözleşmeyle ilgili Yargıtay kararı sayısı oldukça azdır.

Bu sözleşmenin tez konusu olarak belirlenmesinde beni destekleyen ve tezin danışmanlığını üstlenen, değerli Hocam Prof. Dr. Tufan Öğüz'e teşek­kür ediyorum. Ayrıca, zaman ayırıp sorularıma içtenlikle yanıt veren değerli Hocam Prof. Dr. Halûk N. Nomer'e, yaptıkları eleştirilerle teze katkıda bu­lunan, tez izleme komitesindeki ve jürideki Hocalarım Doç. Dr. Suat Sa-rı'ya, Doç. Dr. Burak Özen'e ve Doç. Dr. M. Serkan Ergüne'ye teşekkürler.

Elbette teşekkürlerin en büyüğü, bütün çalışmalarımda olduğu gibi bu çalışmada da, benden maddi ve manevi desteğini esirgemeyen sevgili eşim Av. Demet Yürük Yeniocak'a.

Yaptığım çalışmanın gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinden do­ğan uyuşmazlıkların çözümünde faydalı olmasını umut ediyorum.

15.03.2013 - Beyoğlu

Av. Dr. Umut Yeniocak  

İçindekiler

Önsöz................................................................................................................................................ 7

Sunuş................................................................................................................................................ 9

Kısaltmalar.................................................................................................................................. 17

GİRİŞ

A. Genel Olarak Konunun Sunumu......................................................................................... 19

B. Terminoloji............................................................................................................................... 20

C. Türkiye İnşaat Sektöründe Gelir Paylaşımı Yönteminin Gelişimi............................... 21

Ç. İnceleme Planı........................................................................................................................ 22

BİRİNCİ BÖLÜM

GELİR PAYLAŞIMINA DAYALI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE ŞEKLİ

I.  TANIMI........................................................................................................................................ 25

II.  UNSURLARI................................................................................................................................ 26

A.  Yüklenicinin Bağımsız Bölümleri inşa Etme ve Satış Sözleşmesi Kurulmasına
Aracılık Etme Borçları............................................................................................................. 27

B. Arsa Sahibinin Üçüncü Kişiye Mülkiyeti Devretme ve Gelir Paylaşımı Borçları.......... 28

C.  Tarafların Anlaşması............................................................................................................. 29

III.  HUKUKİ NİTELİĞİ........................................................................................................................ 29 A.  Borç Sözleşmesi (Rızai Sözleşme) Niteliği...................................................................... 30 B.  Tam iki Tarafa Borç Yükleyen (Karşılıklı, Sinallagmatik) Sözleşme Niteliği............... 31

1. Karşılıklı Sözleşme ve Ortaklık Sözleşmesi Ayırımı...................................................................... 31
2. Niteleme ve Bu Niteliğe Bağlı Sonuçlar...................................................................................... 33

1. Genel Bilgi............................................................................................................................... 35

a. Birleşik Sözleşmeler........................................................................................................... 36

b. Karma Sözleşmeler............................................................................................................ 38

c. Kendine Özgü (Sui Generis) Sözleşmeler.......................................................................... 38

2. Niteleme ve Bu Niteliğe Bağlı Sonuçlar................................................................................... 39
3. Uygulanacak Hükümlerin Tespiti............................................................................................. 41

a. Karma Sözleşmelerde Uygulanacak Hukukun Tespiti Sorunu............................................ 41

b. Gelir Paylaşımına Dayalı inşaat Sözleşmesi Bakımından..................................................... 44

c. Götürü Bedel Kuralının Uygulanması (BK m. 480).............................................................. 47

aa. Genel Olarak...................................................................................................................... 47

Ç. Kural Olarak Sürekli Borç İlişkisi Doğurması.................................................................. 49

D. Sözleşmeden Doğan Hakkın Tapuya Şerh Edilebilmesi............................................. 55

IV. ŞEKLİ.......................................................................................................................................... 59

A.  Genel Olarak.......................................................................................................................... 59

B.  Şekle Aykırılığın Hüküm ve Sonuçları................................................................................ 62

İKİNCİ BOLUM

GELİR PAYLAŞIMINA DAYALI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARIN BORÇLARI

I.  YÜKLENİCİNİN BORÇLARI............................................................................................................. 65 A.  Bağımsız Bölümleri inşa Etme Borcu............................................................................... 65 B.  Satış Sözleşmesi Kurulmasına Aracılık Etme Borcu..................................................... 69 C.  Sadakat ve Özen Borcu........................................................................................................ 74

1. Sadakat Borcu......................................................................................................................... 74
2. Özen Borcu.............................................................................................................................. 76

Ç. Yüklenicinin Asgari GelirTaahhüdünde Bulunması....................................................... 78

II. ARSA SAHİBİNİN BORÇLARI....................................................................................................... 81 A.  Arsayı Yükleniciye Teslim Etme Borcu.............................................................................. 81 B. Yükleniciye Temsil Yetkisi Vermesi................................................................................... 81

1. Genel Olarak............................................................................................................................ 81
2. Temsil Yetkisinin Serbestçe Geri Alınabilmesi Sorunu............................................................... 83
3. Sorunun Çözümüne ilişkin Öneri.............................................................................................. 89

1. Satış Vaadi Niteliği................................................................................................................... 93
2. Satış Vaadinin Tek Taraflı Olması............................................................................................. 98
3. Satış Vaadinin Eksik Üçüncü Kişi Yararına Olması.................................................................... 99

1. Gelir Kavramı......................................................................................................................... 102

a.  Genel Bilgi......................................................................................................................... 102

b. Gelir Paylaşımına Dayalı inşaat Sözleşmesi Bakımından.................................................... 103

2. Arsa Sahibinin Geliri Paylaşma Borcu..................................................................................... 104

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

GELİR PAYLAŞIMINA DAYALI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERLE KARŞILAŞTIRILMASI I. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI..................................107