Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Ekim (102)      Eylül (289)      Ağustos (64)      Temmuz (98)

Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı

Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı



Sayfa Sayısı
:  
180
Kitap Ölçüleri
:  
21x18 cm
Basım Yılı
:  
2000
ISBN NO
:  
975-486-848-5

0,00 TL

Bu ürün şu anda stoklarımızda yok!
Yazarın diğer ürünlerine gözatmanızı tavsiye ederiz...











GİRİŞ Ülkemizde yaşanan enflasyon ve dolayısı ile para değerindeki aşınma, para borçlarının zamanında ödenmemesi ve alacaklıların za¬manında ödenmeyen bedeller nedeniyle mağdur olması sorununu or¬taya çıkarmış bulunmaktadır. Zira borçlular enflasyonist ortamda borçlarını ödememek sure¬tiyle ekonomik kazanç elde eder hale gelmeye başlamışlar, dolayısı ile de giderek ekonomik hayattaki güvenilirliğin ve hızlılığın ortadan kalkması tehlikesi ile karşı karşıya kalınmıştır. Bu sorunu gidermenin en etkili yollarından birinin, borçluyu bor¬cunu zamanında ödemeye teşvik edici, başka bir söyleyişle borçluda borcunu zamanında ödememek fikrinin oluşmasını engelleyebilecek, bu anlamda caydırıcı olabilecek, etkili bir faiz sistemi olduğu ileri sü¬rülebilir1. Anılan bu son durumun sağlanabilmesi amacıyla çalışmamızda faiz sistem ve oranlarını kullanmak suretiyle Borçlar Kanunu ve Ti¬caret Kanunu sistemi dışında bazı çözüm yolları üzerinde durulmuş¬tur. Ancak çalışmamızın amacı sadece enflasyonist ortamların sonu¬cu olarak ortaya çıkabilecek sorunları incelemek olmayıp, ayrıca faiz kavramının irdelenmesi ve bu çerçevede faizin doğru anlaşılmasını da sağlamaktır. Böylelikle enflasyonist ortamlarda da faiz, kendisin – ı DOMANİÇ Hayri: Faizle Karşılanamayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. 105 ve Diğer Hükümler, Ankara, 1998, sh. 355-370. Ayrıca bkz. KARAYALÇIN Yaşar: Enflasyon Karşısında Faiz "Hukuki Açıdan Bir İnceleme", Türkiye Bankalar Birliği Yayınları No. 111, Konferanslar Serisi No. 26, 1980, sh.14-18. Ayrıca Fransa′da benzeri durumlarda enflasyonun etkilerinin azaltılması için faiz oranlarının değişken oranlar kullanmak suretiyle yükseltilmesi sisteminin kullanılması hakkında bkz. BERGER Pierre: Fransa′da Enflasyon ve Para Politikası, Yeni Enflasyon ve Para Politikası Konferansı, (Çeviren: Selçuk ABAÇ), Milano, 24-26 Haziran 1974, Yapı Kredi Bankası A.Ş. Yayınları, İstanbul, 1974, sh. 167-179. 2 den beklenen görevlerini yerine getirmek suretiyle para değerindeki aşınmanın engellenmesi işlevini kendisinden beklendiği ölçüde ba¬şarmak olanağını kazanacaktır. Enflasyonist baskının (sistemin) ülkemizde neredeyse kalıcı de¬nebilecek bir süre hüküm sürmesi üzerine, Türk öğretisi faiz üzerin¬de tartışmaya başlamış2 ve enflasyonla aşman para borçlarına karşı, mevcut kanunî düzenleme içinde çözüm aramak düşüncesi ile, aslın¬da hakkaniyete uygun fakat hukuk düzenimize ters düşen bazı çözüm önerilerinde bulunmuştur. Nitekim aynı hakkaniyet duygusu ile, uygulamada Yargıtay′ın da, bazı ilke kararlarına ve kanuna aykırı içtihatlarına rastlanmak¬tadır3. Esasen faizin hukukî boyutunu incelememize konu yapmamıza rağmen, faizin, iktisadi bir kavram olduğu ve içinde bulunduğumuz liberal-kapitalist sistemin bir sonucu olduğu unutulmuş değildir. Bu anlamda önerdiğimiz çözümlerde olayın iktisadi cephesi de değerlen¬dirilerek, menfaatler dengesine ve içinde bulunduğumuz ekonomik sisteme uygun bir yol bulunmaya çalışılmıştır. Hemen belirtelim ki, çalışmamızda faizin enflasyona olan etkile¬ri ve benzeri iktisadi meseleler tartışılmamış, faize sadece hukukî açıdan yaklaşılmıştır. Ancak faizin anlaşılması bakımından kanaati¬mizce çok önemli olan faizin iktisadi yönden tarifine değişik bir gözle bakmanın gerektiği de açıktır. Neo-klasik iktisatçılara göre faiz, tüketim harcamasında bulun¬mayıp ileriyi beklemenin bir bedeli olarak düşünülmüştür4. Keynes ise bu tanımın doğru olmadığını ileri sürerek, faizin beklemenin ve 2 Faiz ve faize ilişkin problemlerin yoğun olarak tartışılmaya başlanması enflasyonun şiddetlenmesi ile doğru orantılı bir gelişme göstermiştir. Enflasyonun hızla artması bir anda para borçlarının ödenmemesini borçlular bakımından kazançlı ve ucuz kredi haline getirmiş ve ticarî hayatta ahde vefa ilkesine darbe vurmuştur. Yargı yoğun olarak bu tür davalarla uğraşır duruma düşmüştür. Esasen faiz olgusunun ülkelerin ekonomik hayatı ile yakından ilgili olduğu fikrinin gecikme faizi bakımından açıklanması için bkz. ÖÇAL Akar: Türk Hususi Hukukunda Gecikme Faizi, İstanbul, 1965, sh. 1; Ayrıca bkz. KARAYALÇIN: agm., sh. 5-12. 3 Bkz. aşağıda III. BÖLÜM / III / 2.) / A.) / c.) Sabit Oran Düzenlememiş Olan Hükümlerin Uygulanabileceği Görüşü:. * ALKİN Erdoğan: İktisat, İstanbul, 1977, sh. 95; ÖZGÜVEN Ali: İktisat Bilimine Giriş, Gözden Geçirilmiş Ve Genişletilmiş 5. Baskı, İstanbul, sh. 469-473; Faiz teorilerinin kısa ve öz bir şekilde anlatımı için bkz. DİNLER Zeynel: iktisada Giriş, Gözden Geçirilmiş Üçüncü Basım, Bursa, 1997, sh. 253-256. 3 tüketim harcamalarından fedakarlıkta bulunmanın bedeli olarak de¬ğil, likiditeden (nakitten) vazgeçmenin karşılığı olarak düşünülmesi gerektiğini ileri sürmüştür5. Gerçekten de likiditede (nakitte) kal¬mak, gerek psikolojik, gerek ticarî yönden oldukça kârlı bir durum¬dur. Bu sayede her zaman daha kârlı bir yatırıma hızla geçebilme ola¬nağı elde bulundurulmuş olmaktadır. Ayrıca likidite tercihinin tek nedeni hızlı hareket olanağı değildir. Keynes likiditede (nakitte) kal¬ma nedenlerinden en önemlilerini dört başlık halinde saymaktadır. Buna göre likiditede kalmanın nedenleri dört adet güdüden oluşmak¬tadır. Bunlar gelir güdüsü, teşebbüs güdüsü, ihtiyat güdüsü ve spe¬külasyon güdüsüdür6. Kanımızca iktisadi yönden faize ilişkin olarak yapılan bu açıkla¬maların tamamı, aslında mevcut pozitif hukuk sistemimizin düzenle¬mesine de uygun bulunmaktadır. Bu sebeple aşağıda faiz kavramı in¬celenirken faize iktisadi yönden Keynesyen bir gözle bakılarak çözüm yolları önerildiğini şimdiden vurgulamak gerekir. Hemen belirtelim ki, modern iktisat teorisyenleri, Neo-klasikle-rin ve Keynesyenlerin yaptığı bu tanımların ikisini de eksik bularak yeni tanımlar geliştirmiştir. Her iki akımın faize ilişkin düşünceleri¬ni doğru bulmayan bu yeni akımın yaratıcıları, Sir Dennis Robertson öncülüğünde geliştirdikleri "genel faiz teorisi" ya da "ödünç verilebilir fonlar" teorisi adını verdikleri teorilerinde, Neo-klasiklerin ihmal et¬tiği parasal unsurlarla, Keynes′in faiz açıklamasını sadece parasal unsurlara bağlayarak ihmal ettiği reel unsurları birleştirmek sure¬tiyle her iki sistemin sakıncalarını ortadan kaldırdıklarını ileri sür¬mektedirler. Bir başka deyişle, Keynes′in faiz teorisinde, tasarruf ve yatırım gibi reel etkenler değil, para arz ve talebi gibi parasal unsurlar ele alınmaktadır. Keynes böylece, klasik ve neo-klasik iktisatçıların faizi belirleyen etkenlerde paranın rolünü göz önüne almamalarından doğan eksiklikleri ortadan kaldırmıştır. Buna karşılık Keynes′in faiz teorisi de sadece parasal unsurlara yer verdiğinden dolayı eleştirile¬re uğramış ve sonuçta parasal ve reel unsurları göz önüne alan yeni bir faiz teorisi olan, yukarıda andığımız "genel faiz teorisi" ya da "ödünç verilebilir fonlar teorisi" olarak adlandırılan teori ortaya atıl¬mıştır7. 5 KEYNES John Maynard: İstihdam, Para ve Faiz Genel Teorisi, (Çeviren: Asım BALTACIGİL), İstanbul, 1969, sh. 147-156; ALKİN: age., sh. 96; DİNLER: age., sh. 255-256. 6 KEYNES: age., sh. 177-191; DİNLER: age., sh.370-374. 7 DİNLER: age., sh. 252-256. Ancak faizin para borçlarının sebebiyet verdiği bir sonuç olduğu konusunda tereddüte yer bırakmayan Türk Hukuku düzenlemeleri karşısında yukarıda da belirttiğimiz üzere Keynesyen tanımın be¬nimsenmesi hiç şüphesiz kaçınılmazdır8. Tekrar vurgulamak gerekir ki, faizin iktisadi tanımının ne ol¬duğu ve yukarıda belirttiğimiz üzere faiz-enflasyon ilişkisi üzerine çözüm oluşturmak bu çalışmanın konusu dışında kalmaktadır. Türk Hukukunda faizin incelenebilmesi, faize ilişkin çeşitli hü¬kümlerin çeşitli kanunlarda dağınık olarak bulunması nedeni ile bir hayli güçtür. Bu kanunlar alfabetik sıra ile; Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun (madde 1, 48), Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanun (madde 3), Bankalar Kanu¬nu (madde 1, 35-37, 40), Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (madde 14, ek madde 1), Borçlar Kanunu (madde 43, 44, 72, 84, 88, 103-105, 113, 126, 131, 133, 168, 171, 192, 193, 205, 210, 307-308, 392, 394, 413, 415, 422, 490, 527), Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi Ve Bu Ta¬sarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun (madde 1, 6, 7), Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkın¬da Kanun (madde 16), Esnaf Ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalı¬şanlar Sosyal Sigortalar Kanunu (madde 15, 16, 53, 54, ek geçici mad- 8 Bkz. aşağıda, II. BÖLÜM / II / 1 / A) Para Borcuna Bağlı Olması: Ancak, karz (ödünç) sözleşmesini: "Karz, bir akittir ki onunla ödünç veren, bir miktar paranın yahut diğer misli bir şeyin mülkiyetini ödünç alan kimseye nakil ve bu kimse dahi buna karşı miktar ve vasıfta müsavi aynı neviden şeyleri geri vermekle mükellef olur." diye tarif eden BK. 306 ile karzda faizin olabileceğini düzenleyen BK. 307 ve 308 karşısında, faizin para dışındaki misli eşyada da söz konusu olabileceğini belirtmek gerekmektedir (Bu konuda bkz. von TUHR Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. 1-2, (Çeviren: Cevat EDEGE), Ankara, 1983, sh. 61, dpn 1; TUNÇOMAĞ Kenan: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 6. Bası, İstanbul, 1976, sh. 93; TANDOĞAN Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I / 2, Kira ve Ödünç Verme (Ariyet, Karz) Sözleşmeleri, 4. Tıpkı Basım, İstanbul, 1989, sh. 301. Buna karşılık öğretide faizin, misli eşya nedeni ile doğabileceği hususu yadsınarak farklı tanımların yapıldığı da görülmektedir (bkz. DOMANİÇ Hayri: Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 4. Bası, İstanbul, 1988, sh. 23; KAYA Arslan: Adi ve Ticari İşlerde Faiz, İHFM. 1994, C. LIV, S. 1-4, sh. 347. Hemen belirtelim ki, anılan yazarlardan Domaniç, faizi para alacağının medeni semeresi olarak tanımladığından, açıkça belirtmemekle beraber, meseleye sadece para alacakları açısından bakmış olabilir. Esasen uygulamada da genellikle, para veya nakit sermaye için faiz söz konusu olmaktadır (ENGEL Pierre: Traite des Obligations en Droit Suisse, Dispositions Generales du CO, 2. Edition, Berne, 1997, sh. 647). Biz, böyle bir tartışmanın dışında kalmak amacı ile çalışmamızın konusunu para borçlarında oluşacak faiz kavramıyla sınırlamayı uygun buluyoruz. 5 de 17, 18), Finansal Kiralama Kanunu (madde 26), Harçlar Kanunu (madde 20), Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (madde 1), İcra ve İflâs Kanunu (madde 45, 58, 68b, 118, 133, 138, 143, 151, 153, 158, 195, 196, 206, 363), İş Kanunu (madde 14), Kamulaştırma Kanunu (madde 23), Kooperatifler Kanunu (madde 19, 38, 93), Memurlar Ve İşçiler İle Bunların Emeklilerine Konut Edindirme Yardımı Yapılma¬sı Hakkında Kanun (maddelO), Muhasebe-i Umumiye Kanunu (mad¬de 86, 88, ek madde 8, 9), Ödünç Para Verme İşlemleri Hakkında Ka¬nun Hükmünde Kararname (madde 1, 3, 9, 13), Sosyal Sigortalar Ka¬nunu (madde 81, 82), 17.7.1964 Tarihli 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 2.9.1971 Tarihli 1479 Sayılı Esnaf Ve Sanatkârlar ve Di¬ğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile 17.10.1983 Tarihli 2926 Sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Ça¬lışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Tahakkuk Eden Prim Ve Diğer Alacakların Tahsilatının Hızlandırılması Hakkında Kanun (madde 1-3), Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Oda¬ları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret Sa¬nayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu (mad¬de 25, 56), Ticari İşletme Rehni Kanunu (madde 6), Toplu İş Sözleş¬mesi, Grev Ve Lokavt Kanunu (madde 61), Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (madde 6, 10), Türk Kanunu Medenisi (madde 1, 2, 385, 729, 737, 767, 790, 821, 831, 860, 873, 882), Türk Ticaret Kanu¬nu (madde 8-10, 22, 93, 94, 99, 126, 141, 142, 144, 166, 170, 183, 236, 251, 252, 253, 262, 407, 425, 430, 462, 468, 473, 529, 533, 558, 572, 574, 637, 638, 690, 698, 722, 752, 754, 893, 898, 899, 908, 909, 922, 923, 928, 931, 962, 1162, 1167, 1241, 1332, 1368, 1461, 1473), TC. Merkez Bankası Kanunu (madde 4, 40), Vakıflar Kanunu (madde 28), Vergi Usul Kanunu (madde 112) olarak sıralanabilir9. 9 Benzer alfabetik sıralama için bkz. DEYNEKLİ Emel-KISA Sedat: Açıklamah-İçtihath Faiz Hukuku, Ankara, 1998, sh. 13-14. Hemen belirtelim ki, anılan eserde yapılan alfabetik sıralama Kat Mülkiyeti Kanunu ile Noterlik Kanununu da kapsamaktadır. Ancak anılan bu kanunlarda yer alan hükümler gecikme zammı mahiyetinde olup faiz hükümleri değildir. Anılan eserin 17-18. sayfalarında gecikme zammının gecikme faizinden farklı olduğu doğru sonucu benimsenmişse de, alfabetik sıralamada Kat Mülkiyeti Kanunu ve Noterlik Kanunu faizi düzenleyen kanunlar olarak gösterilerek çelişkiye düşülmüştür. Aynı çelişki faizi düzenleyen kanunlarda, faizi düzenlemediği halde faiz hükümleri arasında zikredilen hükümlerde de görülmektedir. Bunlardan en belirgini TK. 471′de düzenlenen hukukî niteliği faiz olmadığı halde Hazırlık Devresi Faizi olarak adlandırılan ödemenin faiz olarak adlandırılmasındadır (bkz. age., sh. 597); Ayrıca bkz. DOMANİÇ Hayri: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, İstanbul, 1988, sh. 43-44. Bu eserde yapılan sıralamada temel kanunlarda yeralan faiz hükümleri bulunmaktadır. 6 Ancak bu kanunların tamamında yer alan faiz hükümleri faiz sistemini oluşturan hükümler olmayıp genel olarak faiz istenebilme şartlarım ve oranını düzenleyen hükümlerdir. Oysa, adi ve ticarî faiz kavramlarının sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi için öncelikle faiz kavramının genel olarak irdelenmesi gerekmektedir. Bunun yapılabilmesi ise faiz kavramının asıl düzenlendiği yer olan Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinin, Türk Ticaret Kanunu¬nun konu ile ilgili genel hüküm şeklinde düzenlenmiş hükümlerinin ve ayrıca her ne kadar 1 ve 2. maddeleri Anayasa Mahkemesince ip¬tal edilmiş olsa da, Türk öğretisinin tamammca, kanun koyucunun para borçlarının aşınmasını önlemek ya da bir başka deyişle enflas¬yonun para borçları üzerindeki olumsuz etkisini silmek amacı ile ka-nunlaştırdığı kabul edilen 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Fai¬zine İlişkin Kanun′un da10 incelenmesi ile olacaktır. Bu sebeple çalışmamızda öncelikle faiz kavramının tarihçesine kısaca bir göz atılmış ve Türk Hukukundaki gelişmeye bu tarihçe içinde yer verilmiştir. Bunu takiben, Borçlar Kanunu′nda yer alan fa¬iz hükümleri, daha sonra Türk Ticaret Kanunu′nda yer alan genel hüküm tarzında düzenlenen faize ilişkin hükümler ile 3095 sayılı Fa¬iz Kanunu11 genel olarak incelenmiş, daha sonra faizin özellikleri tespit edilerek irdelenmiş ve faizin tanımı yapılmaya çalışılmıştır. Faiz kavramının anlaşılabilmesi için benzer kavramlarla karşı¬laştırılması yoluna gidilmiştir. Bundan sonra faizin doğduğu hukukî ortama göre özelliklerinin saptanması amacı ile adi ve ticarî faiz kav¬ramları araştırılmış, bu kavramlar tanımlandıktan, ortak ve farklı yanları tespit edildikten sonra, her iki kavram bakımından ortak ola¬rak incelenebilecek bileşik (mürekkep) faiz, faiz oranları ve faiz hakkının suistimalinde ortaya çıkan farklar gibi olgular ele alınmış¬tır. 10 Söz konusu Kanun 19.12.1984 tarih ve 18610 sayılı Resmî Gazete′de yayımlanmıştır. Daha sonra bu Kanunun 4. maddesine 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 4/A maddesi eklenmiştir. Eklemeyi yapan bu son Kanun 23 Kasım 1990 tarih ve 20704 sayılı Resmî Gazete′de yayımlanmıştır. Ayrıca bu Kanunda % 30 olarak belirlenen ve Bakanlar Kurulu kararı ile % 80′ ine kadar yükseltilmesi veya indirilmesi mümkün olan sabit oran, 13 yıl sonra, 01.01.1998 den itibaren geçerli olmak üzere Resmî Gazetenin 20.08.1997 tarih ve 23086 sayısında yayınlanan 97/9807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile % 50′ye artırılmış bulunmaktadır. 11 TÜRK Hikmet Sami: Temerrüt Faizi, Bileşik Faiz Yöntemiyle Hesaplanabilir mi?, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Bildiriler Tartışmalar, X, (9 Nisan 1993), Ankara, 1993, sh. 152-153′te 3095 sayılı Kanunun uygulamada yaygın bir şekilde Faiz Kanunu olarak kısaltıldığını belirtmektedir. Biz de bu kısaltmayı benimsiyor ve 3095 Sayılı Faiz Kanunu şeklinde kullanıyoruz. 7 Çalışmamız yukarıda belirtilen tarzda üç bölümden oluşmakta¬dır. Genel Bilgiler başlığını taşıyan birinci bölüm konunun önemi ve sınırlandırılması ile başlamakta, bunu kısa tarihçe ve Türk Huku¬kunda faiz kavramının genel olarak düzenlendiği pozitif hukuk kai¬delerinin ana hatları ile incelenmesi takip etmektedir. Çalışmamızın ikinci bölümü ise "Faiz Kavramı" başlığını taşı¬maktadır. Bu bölümde, tespit edilen genel değerlendirmeler çerçeve¬sinde faiz kavramının özellikleri saptanmış, tanımı yapılmış ve ben¬zer kavramlar ile karşılaştırılmasına gidilmiştir. Nihayet "Faizin Türleri" başlığını taşıyan üçüncü ve son bölüm¬de adi ve ticarî faiz kavramları ortaya konmuş ve bu kavramlar çer¬çevesinde faizin özellikleri tespit edilmiş ve bu noktada doğan sorun¬lar tartışmaya açılmıştır. Üçüncü ve son bölümde, gerek adi, gerek ti¬carî faiz bakımından ortak olarak incelenebilecek bileşik (mürekkep) faiz kavramı ile faiz oranları ve faiz hakkının suistimalinde ortaya çıkan farklar ele alınmıştır. Nihayet sonuç bölümünde, aşağıda belirttiğimiz 3095 sayılı Faiz Kanunu′nun bazı maddelerinin iptali karşısında bir zorunluluk, aynı zamanda mevcut sorunların çözümü bakımından bir şans olarak or¬taya çıkan kanun koyucunun iptal edilen hükümlerde yeralan oran¬lara ilişkin kanun boşluğunu doldurmak için koyacağı yeni kurallar bakımından, çalışmamızda vardığımız sonuçlar çerçevesinde adil ol¬duğunu düşündüğümüz, bizim çözüm tarzımıza uygun teklif yapıl¬mıştır. Yukarıda belirttiğimiz üzere, 3095 sayılı Faiz Kanunu′nun konu¬muz bakımından öğretide ve uygulamada en fazla tartışılmış bulu¬nan ilk iki maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından: " 4.12.1984 günlü, 3095 sayılı′ Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun: A-1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OY¬BİRLİĞİYLE, B-2. maddesinin, 1- Birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa′ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- 3- Üçüncü fıkrasının Anayasa′ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 4- C-2. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının iptali nedeniyle uy¬gulanma olanağı kalmayan üçüncü ve dördüncü fıkralarının da 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hak- kında Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince İPTALLERݬNE, OYBİRLİĞİYLE, D-l. ve 2. maddelerinin iptali nedeniyle meydana gelen hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa′-nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasanın 53. mad¬desinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE′DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYA¬RAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİY¬LE, 15.12.1998 gününde karar verildi denmek suretiyle iptal edilmiş bulunmaktadır12.13. Dolayısıyla bu çalışmada söz konusu hükümlere ilişkin olarak kanunun yayınından ve yürürlüğe girişinden beri tartışma konusu yapılmış hususlara sadece ana hatları ile değinilecektir. Zira bu tar¬tışmalar, Anayasa Mahkemesinin anılan hükümleri Anayasaya aykı¬rılık nedeni ile iptali üzerine önemini yitirecektir. Tartışmaların iptal kararının kesinleşmesinden önce yapılan iş¬lemler bakımından taşıdığı önem ise ortadadır. 12 Anayasa Mahkemesinin 1997/34 Esas, 1998/79 Karar Sayılı 15.12.1998 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. 13 AŞÇIOGLU Çetin: Tazminata Yürütülecek Faiz, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Bildiriler Tartışmalar, VII, (11-12 Mayıs 1990), Ankara, 1990, sh. 188-189 ve 201. Ayrıca bkz. Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, VIII, (26-27 Nisan 1991), Ankara 1991, Tartışmalar sh. 40′da Çetin AŞÇIOGLU: "... Diğer yandan bir özel hukuk ilişkisinde yasal faiz oranlarının artırılmasının Bakanlar Kuruluna bırakılması ve herkesi aynı oranda olumsuz etkileyen enflasyon olgusunun özellikle ticarî işlemlerde ayrıcalıklı olarak düzenlemesi de Anayasa′ya aykırıdır. Bunun için yargılama′da Faiz Yasasının Anayasa′ya aykırılığı ileri sürülmelidir; ancak üzülerek söylüyorum avukatlar böylesine önemli sorunları güncelleştirmek, sorunun üzerine gitmek yerine Anayasa′ya aykırı ya da en azından genel hukuk ve adalet anlayışı ile bağdaşmayan böyle bir yasayı benimsemeyi yeğlemişlerdir. Yargıç ya da Anayasa Mahkemesi kabul eder veya etmez, önemli olan konuyu güncelleştirip topluma mal etmektir..." diyerek bir öngörüde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi′nin gerekçeli kararı henüz yayımlanmadığı için, Mahkemenin hangi gerekçelere dayalı olarak iptal kararını verdiği bilinmemekle beraber, yukarıda Aşçıoğlu′nun ileri sürdüğü gerekçelerin tamamına katılmak, Anayasa Mahkemesi Kararında 3095 sayılı Faiz Kanunu′nun 2/3. maddesinin Anayasa′ya aykırı bulunmadığının belirlenmesi ile mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi sadece 1. madde ile 2. maddenin 1 ve 2. fıkralarını Anayasa′ya aykırı bulmuştur. Söz konusu hükümler ise ticarî temerrüt faizinin oranının adi işlere nazaran daha fazla olması yönünde değildir. Aynı yönde daha önce belirtilmiş bu fikir için bkz. Hikmet Sami TÜRK′ün aynı makaleye ait tartışmalar bölümünde (sh.207-209) yer alan görüşleri. İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER VII-X KISALTMALAR XI GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER I. KONUNUN ÖNEMİ VE SINIRLANDIRILMASI 9 II. FAİZ KAVRAMINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN KISA TARİHÇESİ 11 1.) Genel Olarak 11 2.) Eski Yunan Hukuku 12 3.) Roma Hukuku 13 4.) Cermen Hukuku 15 5.) Cumhuriyet Öncesi Türk Devletlerinin Hukuku 15 6.) Cumhuriyet Dönemi Türk Hukuku 17 A.) 3095 Sayılı Faiz Kanunu′nun Yürürlüğe Girmesinden Önceki Dönem 19 B.) 3095 Sayılı Faiz Kanunu′nun Yürürlüğe Girmesinden Sonraki Dönem 20 III. TÜRK HUKUKUNDA FAİZİ DÜZENLEYEN GENEL HÜKÜMLER 21 1.) Borçlar Kanunu′nda Düzenlenen Genel Nitelikli Faiz Hükümleri 22 A.) Faize İlişkin Genel Düzenleme 23 a.) Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı Üzerine Hükmün Kazandığı Önem 23 b.) Faize İlişkin Suiistimallerin Önlenmesi 25 B.) Temerrüt Faizine İlişkin Düzenleme 27 O) Anapara Faizine İlişkin Düzenleme 29 D.) Faizin Fert Niteliğine İlişkin Düzenleme 30 2.) Ticaret Kanunu′nda Düzenlenen Genel Nitelikli Faiz Hükümleri 31 A.) Ticari Faize İlişkin Özel Düzenlemeler 31 B.) Anapara ve Temerrüt Faizi Ayrımını Vurgulayan Düzenlemeler 32 O) Terim Sorunu ve Uygulanamayacak Hükümler Düzenlemesi 34 3.) 3095 Sayılı Faiz Kanunu′nda Düzenlenen Genel Nitelikli Faiz Hükümleri 34 A.) Anapara ve Temerrüt Faizi Ayrımını Vurgulayan Düzenlemeler 36 B.) Oranlara İlişkin Düzenleme 37 a.) Yükseltilen Oranlara Yönelik Düzenleme 37 b.) Uygulanamayacak Hükümlere Yönelik Düzenleme 38 C.) Yabancı Para Borçlan Bakımından Faiz Düzenlemesi 39 IV. BİRİNCİ BÖLÜMÜN SONUCU 41 İKİNCİ BÖLÜM FAİZ KAVRAMI I. GENEL OLARAK 43 II. FAİZİN TEMEL NİTELİKLERİ 44 1.) Faizin Özellikleri 44 A.) Para Borcunun Varlığı 44 a.) Para Borcunun Tanımı 45 b.) Para Borcuna Bağlanmayı Düzenleyen Hükümler 47 c.) Para Borcunun Kaynağı 50 B.) Fert Nitelikli Olması 50 a.) Faizin Asıl Alacağa Bağlı Olarak Görüldüğü Haller 51 a.l) Faizin Doğumu ve Sona Ermesi 51 a.2) Faizin Ödenmesi veya Ödenmiş Sayılması 53 a.3) Faizin Asıl Alacağa İlişkin Teminatlardan Yararlanması 54 a.3.1.) Menkul Rehninde Faizin Durumu 55 a.3.2.) Gayrimenkul Rehninde Faizin Durumu 56 a.3.3.) Kefalette Faizin Durumu 59 b.) Faizin Asıl Alacaktan Bağımsız Olduğu Haller 60 C.) Zamana Bağlı Olarak İşlemesi 63 2.) Genel Olarak Faiz Tanımı 64 3.) Faiz Kavramının Benzer Kavramlarla Karşılaştırılması 66 A.) Dönemsel Karşılıklar 67 a.) Kira Parası 67 b.) Kâr Payı 69 c.) Ticaret Ortaklıklarında Sermaye Payı Nedeniyle Oluşan Faiz 70 c.l.) Şahıs Ortaklıklarında Sermaye Payı İçin Faiz 70 c.1.1) Sermayenin Ortaklığa Ait Olması 72 c.l.2.) Ortağın Getirdiği Sermayenin Para Olmama Olasılığı 73 IX c.2.) Kooperatiflerde Sermaye Payı İçin Faiz 75 d.) Hazırlık Devresi Faizi 76 e.) Kıymetli Evrakın Iskontosu 78 B.) Dönemsel Olmayan Karşılıklar 79 C.) Giderim Akçeleri 80 a.) Belirli Bir Zararı Ortadan Kaldırmaya Yönelik Olanlar 81 a.l.) Tazminat 81 a.2.) Vade Farkı 82 a.3.) Temerrüt Komisyonu 84 a.4.) Munzam Zarar 86 b.) Ceza Mahiyetinde Olanlar 89 b.l.) Cezai Şart 89 b.2.) Gecikme Zammı 91 b.3.) İcra İnkâr Tazminatı 92 III. İKİNCİ BÖLÜMÜN SONUCU 93 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM FAİZİN UYGULAMASI I. GİRİŞ 95 II. FAİZİN TÜRLERİ 95 1.) Kanunî Faiz - İradî Faiz Ayrımı 96 Â.) Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu′na Göre Benimsenen Ayrım 97 B.) 3095 Sayılı Faiz Kanunu′na Göre Benimsenen Ayrım 98 2.) Basit Faiz - Bileşik Faiz Ayrımı 99 3.) Anapara Faizi -Temerrüt Faizi Ayrımı 102 A.) Temerrüdün Genel Şartlan 103 B.) Kıymetli Evraktaki Özel Durum 108 C.) Tazminat Faizi Meselesi 110 4.) Adî Faiz - Ticarî Faiz Ayrımı 114 A.) Anapara Faizi Bakımından Ortaya Çıkan Farklar 116 a.) Başkasına Ait İşin Yapılması Nedeniyle Hak Edilen Anapara Faiz Alacağını Düzenleyen Hükümler 117 b.) Alınan Bir Paranın İadesi Sırasında Ödenecek Anapara Faizi... 118 c.) Anapara Faizini Düzenleyen Diğer Hükümler 119 B.) Temerrüt Faizi Bakımından Ortaya Çıkan Farklar 121 C.) Anapara ve Temerrüt Faizi Bakımından Ortak Olarak Ortaya Çıkan Farklar 121 III. Adî-Ticarî Anapara ve Temerrüt Faizi Bakımından Birlikte Değerlendirilmesi Gerekli Hususlar 122 X 1.) Bileşik Faiz 122 A.) Ödünç Sözleşmesinde Adî Anapara Faizlerine Bileşik Faiz İşletilmesi 122 B.) Adî ve Ticarî Anapara Faizine İşletilecek Temerrüt Faizi Yolu İle Bileşik Faiz 124 C.) Ticarî Anapara ve Temerrüt Faizleri Bakımından Ticaret Kanunu İle Getirilen İstisnaî Düzenlemeler 125 a.) Anapara Faizi Bakımından Getirilen Bileşik Faiz Düzenlemeleri 125 b.) Temerrüt Faizi Bakımından Getirilen Bileşik Faiz Düzenlemeleri 126 D.) İcra ve İflâs Kanunu İle Getirilen İstisnaî Düzenleme 128 2.) Adî ve Ticarî Faize Uygulanacak Oranlar 129 A. ) Uygulanamayacak Hükümlere Yönelik Düzenleme 130 a.) Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu′ndaki Oran Düzenleyen Hükümlerin Yürürlükten Kalktığı Görüşü 130 b.) Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu′ndaki Oran Düzenleyen Hükümlerin Uygulanamayacağı Görüşü 132 c.) Sabit Oran Düzenlememiş Olan Hükümlerin Uygulanabileceği Görüşü 135 B.) Oranlara Yönelik Düzenleme 138 a.) Mevcut Düzenlemenin Eleştirisi 138 b.) Olması Gereken Düzenleme 143 3.) Faiz Hakkının Suistimali Halinde Ortaya Çıkan Farklar 144 IV. FAİZİN BAŞLANGICI, DURMASI VE DÜŞMESİ 146 1.) Faizin Başlangıcı 146 a.) Anapara Faizi Bakımından 146 b.) Temerrüt Faizi Bakımından 146 2.) Faizin Durması 147 a.) Aciz Vesikası Alınması 148 b.) Faizsiz Konkordato 148 3.) Faizin Düşmesi 148 V. ÜÇÜNCÜ BÖLÜMÜN SONUCU 149 SONUÇ 151 EKLER 153 YARARLANILAN KAYNAKLAR 171